单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释

单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（精选9篇）

1.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇一

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 【法规标题】最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法释〔2000〕42号【颁布时间】2000-12-5【失效时间】【法规来源】【全文】

最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干

问题的解释

最高人民法院

最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释

(2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过)

法释〔2000〕42号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》已于2000年12月4日由最高人民法院审判委员会第1148次会议通过，现予公布，自2000年12月10日起施行。

二○○○年十二月五日

为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理黑社会性质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以

下特征：

（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；

（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；

（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

第二条刑法第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。

港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。

第三条组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

第四条国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

第五条刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

刑法第二百九十四条第四款规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

第六条国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”：

（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；

（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；

（三）多次实施包庇、纵容行为的；

（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；

（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；

（六）具有其他严重情节的。

第七条对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

2.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇二

【标题】最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释

【时效性】有效

【颁布单位】最高人民法院

【颁布日期】2007.08.15

【实施日期】2007.08.21

【失效日期】

【内容分类】刑事总类

【文号】法释（２００７）１５号

【题注】（２００７年８月１３日最高人民法院审判委员会第１４３５次会议通过）

【正文】

为维护公共安全，依法惩治破坏电力设备等犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条破坏电力设备，具有下列情形之一的，属于刑法第一百一十九条第一款规定的“造成严重后果”，以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的；

（二）造成一万以上用户电力供应中断六小时以上，致使生产、生活受到严重影响的；

（三）造成直接经济损失一百万元以上的；

（四）造成其他危害公共安全严重后果的。

第二条过失损坏电力设备，造成本解释第一条规定的严重后果的，依照刑法第一百一十九条第二款的规定，以过失损坏电力设备罪判处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三条盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理。

第四条本解释所称电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备；已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备；已经交付使用但尚未通电的电力设备。不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

本解释中直接经济损失的计算范围，包括电量损失金额，被毁损设备材料的购置、更换、修复费用，以及因停电给用户造成的直接经济损失等。

3.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇三

（２０００年上海法院第二次刑庭庭长会议纪要之一）

２０００年１２月２８日

经上海法院刑庭庭长会议研讨，现就审理挪用公款犯罪案件具件应用法律的若干问题提出如下意见，供各法院内部参照执行。最高人民法院对相同问题作出司法解释的，遵照司法解释执行。

一、挪用公款罪追诉时效的计算标准

从严格意义上讲，刑事追诉时效的起始时间，应当是指某种危害行为成立犯罪的时间；犯罪行为有连续或者继续状态的，应当从犯罪行为终了之日起计算。据此，挪用公款罪的追诉时效，应当区分下列两种情况分别计算：

一是挪用公款从事营利活动或者非法活动的，因刑法未将挪用时间作为犯罪构成要素作出特别规定，因此，上述两种挪用行为的发生之日，即为依法成立犯罪之时。其追诉时效应从挪用行为的发生之日起计算。

二是挪用公款用于个人生活或者挥霍的，因刑法明文规定该种挪用行为必须以超过三个月未还作为犯罪构成要素，因此其追诉时效应当从挪用行为届满三个月之日起计算；在届满三个月之前的挪用行为，因其尚不属于犯罪行为，故不存在计算追诉时效期限的问题。在处理挪用公款犯罪案件时，如果发生新旧法律的选择适用或者跨法犯的法律适用问题，其行为时法的界定，亦应依上述两种情况分别确定。例如，行为人于１９９７年７月２１日挪出公款用于个人消费，其行为成立犯罪的时间应当是１９９７年１０月２２日。故该一

挪用行为的行为时法应当确定为１９９７年修订后刑法的有关规定，并依此定罪处刑。

二、挪用公款罪主体的认定

由于本罪没有规定单位犯罪，故单位行为不能构成本罪。对于单位负责人个人决定挪用公款给他人使用的行为，应区分下列两种情况分别认定：

一是确有证据证明系为了单位利益而实施挪用公款行为的（如将单位的闲置资金借给他人炒股，企图为单位牟取高额利息等），因单位负责人的决定可以代表单位的整体意志，且确系为了单位的利益，故该种挪用行为可以视为单位行为，不构成挪用公款罪。如果上述挪用行为造成公款损失的，应当根据单位负责人在挪用公款时所具有的主观罪过的实际情况（如对使用人的还款能力或还款信誉疏于考察等），依法认定相应的渎职类犯罪（如滥用职权罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、或者签订、履行合同失职被骗罪等）。

二是没有充实的证据证明单位负责人擅自决定将公款挪给他人使用系为了单位利益的，因其缺少单位行为所必须具备的利益归属的团体性特征，应当认定该种行为属于个人行为，依法追究其挪用公款罪的刑事责任。

对于不具有公款支配权但负有保管职责的单位工作人员（如单位会计、出纳或采购员、推销员等），擅自将公款挪给他人使用的行为，即使客观上为单位谋取了非法利益，因其挪用行为不能代表单位的整体意志，仍属于个人行为的范畴，应依法认定挪用公款罪，但可以酌

情从轻处罚。

三、挪用公款罪公款使用者的认定

本罪的重要构成特征之一，是挪用公款归个人使用。如果挪用公款归单位使用的，则不能构成本罪。据此，在下列情形下，应区分不同情况分别定性：

１挪用公款给私有公司、企业使用的，应当区分下列两种情况分别认定：

一是挪用公款给具有法人资格的私有公司、企业使用的，因该类公司、企业属于刑法上的单位，故不能认定挪用公款罪。如果挪用公款给各种单位使用造成公款损失的（主要指至案发时依然不能归还公款的情况），可以根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法认定相应的渎职类犯罪。对于其中没有造成公款损失的，可以建议有关部门按照财经违纪行为处理。

二是挪用公款给不具有法人资格的私有企业使用的（如个人合伙企业和个人独资企业），因该类企业在民事法律关系上以承担无限责任为特点，企业的经营盈亏与企业经营者的个人利益具有同一性，因此，该类企业在刑法上可以视为个人；挪用公款给其使用的，应当认定挪用公款罪。

２挪用公款给个人承包企业使用的，应当根据被承包企业资产的实际来源情况，界定是否属于归个人使用。因为，产权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有”。如果被承包企业的经营资本全部由承包者个人投入，且独立自主经营，其收益也无疑主要由其个人所有。利益

归属是刑法上划分单位行为与个人行为的主要界限之一，所以，以投资和利益归属为依据，决定被承包企业的刑法地位是合法有据的。因此，挪用公款给个人承包企业使用的，应当区分两种情况分别认定：一是挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包企业使用的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不改变其资产属性和单位的性质，故应当把挪用公款给该种被承包企业使用的，认定为归单位使用。如果该种挪用行为造成公款损失的，可以根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法追究其渎职类犯罪的刑事责任。

二是挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。根据前述投资与利益归属相结合的界定标准，挪用公款给该种承包企业使用的，应当视为归个人使用。在认定挪用公款罪时，还必须查明和证实挪用人对该用款单位系个人承包性质具有概括性认识，即挪用人在主观上具有挪用公款归个人使用的概括性故意。如果挪用人确有证据证实其不知用款单位被个人承包经营的事实，则应当按照挪用公款归单位使用的情况处理。

３挪用公款给“名为集体，实为个人”的单位使用的，主要应当根据挪用人在主观上对用款单位认知的不同情况，分别定性。所谓“名为集体，实为个人”的单位，一般包括两种情况，一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人**经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费

用的；第二种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动，或者虚假注册登记为具有法人资格的公司或企业的单位。根据投资与利益归属相结合的界定标准，对于挪用公款给上述两种名实不符的单位使用的，可以视为归个人使用。但在认定挪用公款罪时，必须查明和证实挪用人对用款单位的实际性质是明知的。否则，根据刑法谦抑原则的精神，只能认定挪用公款归单位使用。对于其中造成公款损失的，应当根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法认定相应的渎职类犯罪。

四、挪用公款罪客观行为的认定

挪用公款行为的本质特征在于，擅自改变公款的正当用途，使之暂时脱离所有人的控制，从而侵犯了所有人对公款的占有、使用、收益权。如果某种行为尚未侵害到上述三项权能，或者直接侵犯公款的所有权整体（即侵犯了占有、使用、收益和处分四项权能），则不能认定该种行为构成挪用公款罪。据此，下列行为的定性问题，应作具体分析。

１对于挪用非特定公物后又予变现使用的行为，应当以使用人将公物变卖获取现金之日，认定为挪用公款行为的成立之时。挪用公款的数额以变卖公物后实际挪用的数额为准。在公物变现之前的挪用行为，虽然挪用人已经产生了挪用公款的主观故意，因挪用对象仍然属于非特定公物的范畴，故不能认定本罪。如果挪用非特定公物的行为给国家、集体财产造成严重损失的，可以依法追究挪用人有关渎职犯罪的刑事责任。

２挪用公款从事营利活动的，尽管刑法没有对营利活动的范围作出限定，但根据系统解释规则，此处的营利活动应当限于从事合法的经营活动。如果挪用公款从事生产、销售假冒伪劣产品或者虚假出资等违法经营性活动的，则应当认定为挪用公款从事非法活动。３以个人名义将所挪用的公款借给其他单位使用的，应当认定挪用公款归个人使用。这里的“以个人名义”，应当理解为行为人个人擅自以债权人的身份或名义，将公款出借给其他单位使用的行为。至于（挪用人所在单位的）公款是由本单位、他单位或者先挪到个人帐户以后再借给其他单位使用，不影响挪用公款归个人使用性质的认定。

４挪用公款所产生的孳息的认定

4.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇四

【发布文号】法释〔2010〕12号

【发布日期】2010-09-13

【生效日期】2010-09-14

【失效日期】-----------

【所属类别】国家法律法规

【文件来源】中国法院网

《最高人民法院关于审理劳动争议案

件适用法律若干问题的解释

（三）》

法释〔2010〕12号

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照

出借方列为当事人。

第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第十一条劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第十二条劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

第十五条劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第十六条用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第十七条劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第十八条劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

最高院公布劳动争议案件司法解释

（三）2010年9月14日上午，最高人民法院召开新闻发布会公布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》，明确规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的案件、因企业改制引发的争议案件以及因企业安排加班不支付加班费等情形引出的加付赔偿金案件，人民法院应当受理。该司法解释自2010年9月14日起正式施行。

近两年来国际金融危机的持续扩散和蔓延，我国经济特别是对外贸易也受到了严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位难以满足劳动者提高报酬的要求，劳动关系中的各种矛盾日益显现。从用工情况看，一些用人单位出于追求自身利益最大化、用工成本最低化的目的，往往忽视对劳动者利益的保护，执行国家法律政策随意性较强，违法用工、侵害劳动者合法权益的情形时有发生。从立法层面看，劳动合同法和劳动争议调解仲裁法于2008年1月1日和5月1日相继施行。劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，人民法院受理的劳动争议案件随之增多。最高人民法院新闻发言人、办公厅副主任孙军工介绍说，这个司法解释旨在依法维护劳动者合法权益、平衡劳资双方利益，加大对下监督指导力度。

该司法解释共18条，主要规定了一下几个方面：

一是合理界定了劳动争议案件的受案范围。

司法解释规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保

险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。劳动合同法第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照规定向劳动者支付经济补偿的，应当向劳动者加付赔偿金。对于此类加付赔偿金案件人民法院应当受理。

二是明确规定了劳动争议案件的诉讼主体。

当前市场经济条件下的用工单位类型复杂、形式多样，甚至鱼龙混杂、主体不明，劳动者在纠纷发生后，往往由于用工单位相互推诿或逃之夭夭而陷入维权困境。为加大对劳动者的保护力度，司法解释规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位和其出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方列为当事人。

劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位或个人发生争议的，应当将用人单位或个人、被挂靠的单位列为当事人。此外，司法解释还规定，劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决当事人不服向人民法院起诉，发现仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，人民法院应当依法追加当事人；被追加的当事人应当承担责任的，人民法院直接调解或者判决其承担责任。这些规定为劳动者依法维权提供了便利，避免了因程序纷繁复杂而增加劳动者的讼累。

三是合理分配了加班事实的举证责任。

自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来，劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升。司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

四是明确细化了终局裁决的认定标准。

虽然劳动争议调解仲裁法规定了终局裁决制度，但这类裁决的认定标准界限模糊，缺乏可操作性。为了在审判实践中更好地发挥这一制度的特色优势，简化

争议处理程序，司法解释规定：劳动者依据劳动争议调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

五是理顺了仲裁与诉讼的相互衔接机制。

我国劳动争议处理机制采取的是“一调一裁两审”制，为严格规范这一制度的运用，防止大量劳动争议案件未经仲裁便迳行进入审判程序，该司法解释规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理。当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

5.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇五

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 【法规标题】最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法释〔2005〕6号【颁布时间】2005-7-29 【失效时间】【法规来源】

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 【全文】

最高人民法院关于审理涉及农村土地承

包纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院

最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释

(法释〔2005〕6号)

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下：

一、受理与诉讼主体

第一条下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：

（一）承包合同纠纷；

（二）承包经营权侵权纠纷；

（三）承包经营权流转纠纷；

（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；

（五）承包经营权继承纠纷。

集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

第二条当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。

当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。

当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理。

第三条承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。

前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。

第四条农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。

农户代表人按照下列情形确定：

（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；

（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；

（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。

二、家庭承包纠纷案件的处理

第五条承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。

第六条因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；

（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。

第七条承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。

第八条承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。

第九条发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；

（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。

第十条承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。

第十一条土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：

（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；

（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。

第十二条发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。

第十三条承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第十五条承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。

第十六条因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

第十七条当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。

对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。

第十八条发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。

发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。

三、其他方式承包纠纷的处理

第十九条本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。

第二十条发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：

（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；

（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；

（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

四、土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷的处理

第二十二条承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。

承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。

第二十三条承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。

第二十四条农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。

第二十五条林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。

其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。

五、其他规定

第二十六条人民法院在审理涉及本解释第五条、第六条第一款第（二）项及第二款、第十六条的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解。

第二十七条本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。

6.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇六

劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。在我国由于长期实行单一的所有制结构形式的计划经济体制，劳动者的就业和基本生活保障由国家统包，此时劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，具有极强的行政特征，劳动争议也极少发生，即使发生一些争议，也是通过行政手段加以解决，没有司法救济途径。改革开放以后，随着我国计划经济体制逐步向市场经济体制的转变，劳动关系由计划经济体制下的行政化劳动关系逐步变为市场经济体制下的利益化和市场化的劳动关系；劳动关系的类型由过去单一的公有制劳动关系转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面；劳动关系的主体也由行过去的国家代表企业、企业代表职工的状况，转变为国家、企业、职工为各自相互独立的权利主体和利益主体；对劳动关系的调节和规范，也由行政管理手段转变为法律手段和市场自行调节。这就使得劳动关系主体间的权利之争不可避免并日益增加，而现行的劳动法律、法规又远远滞后于审判实践的发展，审判工作中也存在着大量的疑难问题，亟待解决。最高人民法院司法统计资料表明，1995年~1999年全国各级法院共审理劳动争议案件248425件，平均每年增长25。43%，远超同期民事案件8。10%的增长幅度。劳动争议案件在民事案件中所占的比重也逐年上升，由于1995年的1。04%上升至1999年的2。08%。为此最高人民法院从1996年4月着手开始起草《关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》（以下简称《解释》），并在广泛征求各级法院和全国人大法工委、国务院法制局、全国总工会、劳动部、全国妇联以及劳动法专家学者意见的基础上，于是2001年3月22日经最高人民法院审判委员会第1165次会议讨论通过，2001年4月30日起正式施行。该《解释》紧密结合审判实践，对劳动案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、劳动合同的效力、劳动争议仲裁的效力等问题给予了明确规定，为审理劳动争议案件如何运用法律提供了依据。现就《解释》的有关内容予以阐述。

一、关于案件受理

劳动争议案件的受理是人民法院审理劳动争议案件的第一步，也是审判实践中的难点之一，《解释》以占其1/3的七个条款首先对劳动争议案件的受理范围、程序等问题予明确规定。

（一）劳动争议案件的受理范围：根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），的第二条的规定，《解释》第一条明确规定；劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷和劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》规定的劳动争议。这就将人民法院受理劳动争议案件的范围局限期于用人单位和与之建立劳动合同关系或形成劳动关系的劳动者之间的争议。这也就明确规定了作为劳动争议的案件，应同时具备以下条件：（1）争议的主体必须适格。即《劳动法》第二条规定的，劳动争议的主体应是我国境内的企业、个体经济组织（一般雇工在7人以下的个体工商户）、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者；《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业职工为劳动争议案件的当事人”；依照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第四条规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”（2）争议的主体之间订立有合法、有效的劳动合同或者双方虽未订立书面劳动合同，但意思表示明确，有口头约定或其他现实表现的。《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应订立劳动合同”；劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年月8月4日）第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动适用《劳动法》”；第八十二条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。（3）双方履行了劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得了劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。（4）争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。另外，结合实际情况，《解释》还对劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，明确规定人民法院应予以受理。这主要是考虑劳动者退休后虽与原用人单位已不存在劳动关系，但他们所享有的养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费是以过去在劳动岗位上履行的劳动义务为前提条件的，因此，由此发生的争议视为劳动争议。至于原用人单位所以限定为是尚未参加社会保险统筹的，是因社会保险统筹的征缴和管理根据国务院发布的《社会保险费征缴暂行重要条例》（1999年月1月21日国务院令第259号发布）第二、三、五、六、七条和《劳动法》第七十二条、第一百条等规定，缴费单位和个人是国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业等单位及其职工，并由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构征收，这属于行政管理行为，由此发生的争议为行政诉讼，争议双方是社会保险征收机构和企业或劳动者，不属于《劳动法》规定的劳动争议范围。但因目前我国尚有少数地区和单位未参加社会统筹保险，因追索社会保险费发生争议的当事人，仍是用人单位和劳动节者，属于劳动合同关系中发生的劳动争议。所以，将追索社会保险费发生的争议主体限定为尚未参加社会保险统筹的企业和劳动节者。

（二）受理劳动争议案件的程序：《解释》第一条在规定劳动争议案件范围的同时，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。《解释》所确立的劳动仲裁为人民法院受理劳动争议案件的前置程序的原则，是根据《劳动法第七十九条“劳动争议发生后，当事人也可以直接向人民法院提起诉讼”的规定而确定的。它不仅要求人民法院在受理劳动争议案件时，要执行劳动仲裁为诉讼的前置程序的规定而且还要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零八条规定的四个起诉条件，即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，《解释》从第一条开始，对凡是向人民法院起诉的，全部规定了“依法向人民法院起诉”，这其中就包含了劳动争议案件的受理，既要符合《劳动法》关于劳动仲裁为诉讼前置程序的规定，也要符合《民事诉讼法》关于起诉条件的规定。审判实践中，人民法院受理劳动争议案件也一般将劳动仲裁作为前置条件，对未经劳动仲裁委员会仲裁的劳动争议案件，不能直接受理。但对劳动仲裁委员会未会实质处理的劳动争议案件，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院是否应当受理的问题，因无明确规定，所以，对此有不同意见，各地人民法院也有不同做法。许多法院在审判工作中，对未经劳动仲裁委员会实体仲裁而向人民法院起诉的劳动争议案件，均不予受理。认为既然《劳动法》确立了劳动仲裁程序为诉讼程序的前置条件，就要严格执行，否则劳动法的法律规定形同虚设。我们认为，这是对劳动仲裁为劳动争议案件诉讼前置程序规定的片面理解，这虽减轻了人民法院的工作量，但对保护劳动者利益不利。如劳动仲裁委员会在收到劳动者仲裁申请后，未作实质处理仅作出不予受理的裁决、决定或通知，而人民法院又以劳动争议仲裁委员会未作出实质处理为由，也不予受理，将会形成当事人特别是劳动者告状无门，其合法利益无以保障的情况。这与《劳动法》的立法宗旨和人民法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。因此，最高人民法院唐德华副院长在1999年月10月武汉召开的《全国民事案件审判质量工作座谈会》上，针对劳动争议案件的受理问题提出，“为了使劳动争议能够及时有效得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁决的、可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理，当事人对该不予受理的通知不服，向人民法院起诉的，人民法院应予受理”明确了人民法院受理劳动争议案件的原则，并形成会议纪要下发全国。李国光副院长在2000年月10月26日召开的《全国民事审判工作会议》上再次提出，“在一般情况下，人民法院受理劳动争议案件应当将仲裁作为前置条件，未经仲裁机构以某种理由不予受理的，为了及时保障当事人的权利，人民法院可以受理当事人的起诉。” 据此原则，在《解释》的第二、三、四条中，针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服向人民法院起诉的三种情况分别予以了规定，同时，为便于严格执行劳动仲裁为诉讼前置程序的原则和对是否确已先行申请劳动仲裁事实的查证，《解释》规定了当事人向人民法院起诉时，必须有劳动仲裁委员会作出的书面裁决、决定或者通知。

此外，由于用人单位和劳动者法律意识的提高及企业改制、用工制度的改革，在劳动过程中出现了虽经劳动争议仲裁委员会仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议。如，用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议和因职工下岗引发的争议等，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。李国光副院长在全国民事审判工作会议上的讲话中，也曾提到“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理”。因此，《解释》的第七条规定了“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。”

二、关于案件的管辖

对劳动争议案件的管辖，在起草中曾拟规定：“当事人对劳动仲裁委员会所作的仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，由该劳动仲裁委员会所在地的人民法院按照本地级别管辖的规定，由基层人民法院或中级人民法院受理。”后经调研发现有不妥之处，首先，劳动争议的当事人为用人单位和劳动者，不是劳动仲裁委员会，不能以劳动仲裁委员会所在地作为确定人民法院地域管辖的根据。依据民事诉讼法关于地域管辖所确立的“原告就被告”的规定，应由劳动争议一方当事人住所地的人民法院管辖；又因劳动争议双方当事人之间所具有的特殊劳动关系，用人单位的地址相对固定，且《企业劳动争议处理条例》第十八条有“发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理”的规定，所以，确定由用人单位所在地的人民法院管辖较为适当。其次，由于劳动仲裁委员会的组织设置不统一，与法院的设置也不同，有许多市辖区一级尚未设立劳动仲裁委员会，甚至在某些直辖市只有一个市级劳动仲裁委员会，而法院却有两个以上中级法院，如果规定由劳动仲裁委员会所在地确定案件的管辖，将会导致案件过度集中于劳动仲裁委员会所在地的中级法院，增加中级法院的工作负担，而劳动仲裁委员会所在地管辖之外的中级法院却无权管辖劳动争议，这对人民法院的工作极为不利，鉴于上述两点，《解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

7.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇七

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

本解释于2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了《买卖合同解释》。本解释自2012年7月1日起施行。

最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

一、买卖合同的成立及效力

第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

(合同法第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。)

第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

(合同法162条：出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交

部分的，应当及时通知出卖人。)

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

（合同法136条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。）

第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

三、标的物风险负担

第十一条合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

（合同法145条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。）

第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验

第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

(合同法157条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。)

第十六条出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

（合同法64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。）

第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

（合同法158条：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。）

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

（合同法第111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。）

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。

（合同法第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；）

第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

（合同法第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。）第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

（合同法第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

合同法第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。）

第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第三十二条合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者

免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

六、所有权保留

第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

（合同法第134条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。）

第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

（合同法第167条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。）

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求

返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

第四十条合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

第四十一条试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经试用或检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

（合同法124条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。）

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

8.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇八

因为有关法律规定的局限性、滞后性，以及可操作性不强等原因，造成了对审理建筑施工合同纠纷案件所依据的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规中的有关条款的理解有分歧，对在司法实践中遇到的有些问题存有争议，《解释》都做出了明确的规定，这对维护建筑市场的正常秩序，维护建设工程施工合同双方当事人的合法权益将起到积极的作用。同时，该《解释》中的部分条款对于治理和解决拖欠工程款、拖欠民工工资问题也将起到非常重要的作用。

对施工合同效力的认定

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。由于对建设施工合同本身具有的特性，以及对法律法规的理解不同，有些法院对明显违反法律规定的施工合同仍然按照有效合同来判决，对于有些施工合同明显无效的案件，有些法院的承办人则极力以调解的方式结案，回避了合同的效力问题，这些做法都不利于保护当事人的合法权益。

笔者曾经办理过一个案件。1994年，北京的一家施工单位在只有三级资质的情况下承接了一项16层的工程项目，按照建设部发布的《施工企业资质等级标准》的规定，三级资质的建筑施工企业的营业范围是“可承包12层以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因为该承包人不具有相应的资质等级、技术力量、施工能力以及管理经验，一方面严重地拖延了工期，另一方面工程的质量问题也较为严重，竣工验收结果未达到合同约定的优良质量标准。工程竣工后，承发包双方因结算问题发生争议，承包人提起诉讼，要求发包人给付剩余的工程款并承担逾期付款的违约金。笔者作为发包方的代理人参加了诉讼。笔者认为：承包人不具有相应的资质等级，因此没有承接16层以上工程的能力，其行为的实质明显属于超越资质等级承接工程，根据《民法通则》第55条、第58条及其他相关的法律规定，应认定承包人没有相应的民事行为能力，因此，双方签订的施工合同应是无效合同。但是，在当时的法律环境下，笔者的这一观点没有被采纳，合同仍然被认定为有效。在承包人超越资质等级承包工程，并且拖延工期、质量未达到约定标准的情况下发包人不仅要支付工程款，同时还要给付逾期付款的违约金。这样的裁判结果一方面不利于保护发包方的合法权益，另一方面也不利于制裁民事违法行为，甚至还会对超越资质等级承包工程等违法行为起到推波助澜的作用。

《解释》的第1条明确规定：根据《解释》的这一规定，对于没有资质或超越资质等级承接工程、以及借用他人资质承接工程、必须进行招标而未进行招标或中标无效的等几种情况下签订的建设工程施工合同，法院今后都将认定为是无效合同。

《解释》不仅对有关无效合同的认定做出了明确的规定，同时还对无效合同的处理做出了具体规定。如第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《解释》同时规定了建设施工合同效力认定以及对无效合同如何处理，可操作性强，这不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。

对解除合同的有关问题做出了详细规定

一般情况下，建设工程施工合同的签订程序比较复杂，要经过招投标程序，合同的标的金额也都比较大，内容比较多，履行期限也比较长，为履行合同所作的准备工作的工作量也比较大。在这种情况下，一旦解除合同，必然会引发很多需要同时解决的问题，能否妥善处理，不仅涉及到双方当事人的切身利益，同时还关系到国家利益、社会公众利益以及社会稳定等问题，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后处理非常复杂。

《解释》第8条规定了发包人有权请求解除合同的四种情形：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《解释》的第9条规定了承包人有权请求解除合同的三种情形，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务。在此需要特别关注的是：如发包方未按照约定支付工程款，致使承包人无法施工的，承包方在催告之后，在合理期限内，发包方仍然不履行付款义务的，承包人可以停工并请求解除合同。

《解释》第10条对施工合同解除的善后问题作了明确具体的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

加大对非法转包和违法分包行为的处罚力度

建筑市场存在的非法转包和违法分包行为一直是政府主管部门严厉打击的重点。根据《解释》

第4条规定，承包人非法转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；该条还规定：人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《解释》不仅明确了这些非法转包和违法分包的行为应认定为无效，还规定了严厉的处罚措施，这条规定对规范建筑市场必将起到积极的作用。但是，笔者认为，对于非法转包和违法分包问题，目前在司法实践中最主要的问题并不在于如何处罚，而在于如何认定非法转包和违法分包行为。实践中确实存在很多非法转包的行为，但是，政府主管部门认定并予以处罚的并不多，在法院判决中给予认定的就更少。主要原因在于，非法转包行为的手段多样和行为隐蔽，造成法院在审理案件时难以简单认定。比如笔者办理的一个案件，承包方利用自己的资质中标之后，与发包方签订了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因为该工程

需要垫资施工，承包方自己没有资金垫资造成无法开工，于是，承包方私下与另一家施工单位（简称丙方）签约，将工程整体转给了丙方，为了蒙蔽发包人，丙方以承包人的名义进行施工，此后，由丙方用自己的资金、施工队伍、技术人员、机构设备等独立完成全部工程施工。承包人只是在施工过程中、以及竣工验收时出面在有关材料上盖几次公章。笔者认为，这是一起非常典型的非法转包案件。按承包人与丙方的约定：承包人要从中获得工程结算价款15%的“管理费”，其实这也就是承包方通过非法转包获得的非法所得。因为竣工后因工程款的结算问题发生争议，非法转包的事实才真相败露，在协商不成的情况下，丙方为了追索工程款将承包方、发包方告上法庭。在诉讼中，发包方、承包方和丙方都承认全部工程都是由丙方独立完成施工，发包方和丙方都认为承包方是非法转包，不应得到工程款，但是，承包人提出，其与丙方签订的合同中约定丙方作为承包人的一个项目部，丙方是以承包人的名义进行施工，所以不是非法转包。其实，这一约定只是承包人为规避法律而使用的一个手段，丙方是一个独立法人，合同约定的丙方作为承包人的一个项目部，这仅是为规避法律而采取的形式，并不能掩盖非法转包的本质，但在此情况下，法院却没有认定为是非法转包。

笔者认为，非法转包不仅包括简单明了的、公开的非法转包行为，也应当包括那些规避法律的变相的非法转包行为。应当说，在当今的建筑市场上，几乎没有那种简单明了的、公开的非法转包了。针对非法转包行为的手段多样化、行为隐蔽化的特点，法律和司法解释中对非法转包的概念应当予以进一步明确，否则，大量的规避法律、花样翻新的非法转包行为就无法得到认定，更不能及时地予以处罚。

垫资施工行为将被认定为有效

垫资施工问题是建筑市场客观存在的并且带有普遍性的问题，也是困扰建筑业的一大难题，同时，垫资施工的法律效力问题也一直是一个有争议的热门话题。建设部、财政部、国家计委曾经于1996年联合发布《关于严禁带资承包工程的垫资施工的通知》，明令禁止垫资施工。但是，在建筑市场上，垫资施工的问题不仅屡禁不止，而且愈演愈烈。在这种情况下，对于垫资施工问题有两种截然不同的观点。一种认为，垫资施工违反政府主管部门的禁止性规定，应属无效民法行为；另一种观点则认为，垫资施工是市场的需要，能否垫资、能够垫多少资金，是一个施工企业实力和竞争力的体现，而且这种行为并未违反法律的规定，应当认定为合法有效。《解释》第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。很显然，《解释》对垫资施工行为是按照有效来认定的。

笔者反对将垫资施工按有效认定，在建设单位的建设资金不到位的情况下，由施工单位垫资施工，是造成建筑业三角债，以及拖欠民工工资问题的一个重要原因。在主管部门不允许垫资施工的情况下，尚有那么多的工程出现垫资施工情况，如果将垫资施工按有效认定，情况将会怎样呢？《解释》将垫资施工行为按有效来认定，不仅可以返还本金，而且还支持给付利息，这虽然有利于保护承包人的利益，但是，这一规定是否有利于治理建筑业的三角债拖欠问题？是否会导致形成更多的三角债？

笔者认为，在现有的市场环境和法律环境下，在部分开发商信誉缺失，恶意拖欠工程款、拖欠民工工资问题仍然很严重的情况下，将垫资施工按有效来处理，一方面虽然有利于保护迫不得已而垫资施工的承包人的利益，另一方面也必然会给承包人带来更大的风险，所以，在此情况下，就需要承包人更进一步增强防范风险的意识。比如采取担保手段、落实担保措施

等等。笔者认为，对于垫资施工的法律效力问题仍然值得进行认真探讨，在修改《建筑法》时希望对此问题进行全面、系统的考虑。

进一步明确和强化工程质量责任

首先，《解释》中对未经竣工验收，发包人提前擅自使用后的质量责任问题做出了明确规定。《解释》第53条规定：对于未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条还规定：承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在实践中有一种错误的观点认为：只要是工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，一切质量责任承包人都不承担。《解释》第13条的规定明确了在此情况下双方各自的责任：一方面对未经验收提前擅自使用工程的发包人有约束，另一方面也没有完全免除承包人的责任，特别强调承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

其次，《解释》中的规定明确和强化了承包人的质量责任。《解释》第16条第3款规定：建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3款规定处理。而《解释》第3条是这样规定的：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第11条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第三，明确了发包人应当承担的质量责任。《解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第四，《解释》扩大了承担质量责任的主体范围。在过去的司法实践中，发包人追究工程质量责任，一般都只能以总承包人为被告，《解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定扩大了承担质量责任的主体范围，有利于施工单位提高质量意识，保证工程质量。

拖欠工程款应当给付利息

对于拖欠工程款应否给付利息、从何时开始给付利息、按何种利率标准给付利息这一系列问题，过去在司法实践中，法院在处理时没有统一的标准，《解释》对这一系列问题均作出了规定。《解释》第17条规定：当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

对发包方拖延办理竣工结算有约束

在一般情况下，工程完工后，承包人都希望尽快得到工程款，而很多发包人则拖延办理结算，收到承包人的竣工结算文件后，长时间不予答复，想尽一切办法故意拖延办理结算的时间，目的就是拖欠工程款。有些工程完工两年了，竣工结算还未办理。面对发包人无限期的拖延，承包人很无奈，继续等下去，不知要等到何年何月；如果直接起诉，手里又没有最终的结算依据，到了法院仍然要委托鉴定单位进行鉴定，时间仍然会比较长。为了有效地保护承包人的合法权利，《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这一规定对那些收到竣工结算文件后故意拖延办理结算的发包人将起到有效的约束作用。

以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

9.单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释篇九

金泽清

序文

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》(法释[]14号)施行后劳动争议纠纷案件出现的新情况，对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释

【说明】今年是劳动法颁布十周年，作为一部调整劳动关系的重要的法律法规，需要不断地结合社会发展。最近最高人民法院民事审判第一庭公开了继3月颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件造用法律若干干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释(一)》)后，新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件造用法律司法解释(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)并在网上和《人民法院报》上全文刊出，引起巨大的社会反响。

笔者参加了市律协的劳动争议司法解释征求意见稿研讨会，与上海市劳动法会、上海律师协会等法律工作者一齐研究讨论该意见稿，因此本人综合各界意见与本人一些意见就该《意见稿》分析与各位共享。同时说明，本文中的标题不是原文设置，只是笔者本人为了便于阅读制定的。

一、关于劳动争议的立案范围规定

第一条用人单位与劳动者因履行劳动合同发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起诉讼的，人民法院应当予以受理：

(一)未按照合同约定的期限、标准支付劳动者工资的;

(二)未按照国家有关规定给付劳动者住房补贴、住房公积金等福利待遇的;

(三)尚未参加基本医疗保险、工伤保险的用人单位，未按照国家有关规定报销医疗费用、给付工伤待遇的;

(四)解除劳动合同未按照法律规定支付劳动者经济补偿金的;

(五)劳动者请求用人单位返还为保证劳动合同订立、履行而收取的定金、保证金、抵押金、抵押物的。

第二条用人单位与劳动者因社会保障发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起诉讼的，人民法院应当予以受理：

(一)2月1日以后，因用人单位欠交养老、工伤、失业、医疗等社会保险费发生的纠纷;

(二)因劳动过程中受到伤害或者患有职业病，请求用人单位给付工伤保险待遇或者承担赔偿责任发生的纠纷;

(三)在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，请求用人单位给付工伤保险待遇发生的纠纷。

【分析】第一条与第二条实际上是对什么是劳动争议案件进行了分类明确。

原司法解释第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”

而意见稿以第一条、第二条分别列举了劳动争议范围：“履行劳动合同与社会保障”，这点明确改变了原来比较含糊的立案范围。

第二条第一项把192月1日作为溯及力的节点，主要是因为《社会保险费征缴暂行条例》是年1月14日国务院第13次常务会议通过， 1999年1月22日中华人民共和国国务院令第259号发布执行。

我们必须注意到这么一点：劳动争议主体一般是劳动者与用人单位，无论是司法解释一或续一意见稿中，往往只列举劳动者的诉权，而用人单位的诉权(请求权)却没有明确进行列举。实际上在很多情况下，用人单位的正当合法权益被劳动者侵犯如侵犯商业秘密或者职务侵权等，用人单位也是需要通过法律途径维护权益的，所以个人认为从公平角度不应该使用人单位的诉权在立法上缺位。

第三条下列纠纷不属于劳动争议纠纷：

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷;

(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷;

(四)劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷。

【分析】本条实际是把劳动争议与行政行为进行了区分，其中：

1.社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，虽然争议焦点是社会保险金的发放，但是争议的双方是劳动者与社会保障中心，法律关系主体是行政主体与行政相对方(劳动者)，即使争议的客体是社会保险金，但是只能按照行政争议解决途径――行政复议或者行政诉讼。

2.因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议矛盾，但是由于公有住房转让是属于产权归属争议，从性质上是不动产物权的法律关系，不属于劳动法律关系。

3.劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷，与本条第一项情况相似，法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会，争议焦点其实是伤残等级鉴定的具体行政行为，而不是劳动争议。

4.劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷，由于不具备合法用工主体资格的单位不是劳动关系的主体，所以主体不适格劳动者与其的争议不属于劳动关系而是民事关系(劳务合同关系)本项内容应当结合第四条进行理解。

第四条不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：

(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;

(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;

(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷;

(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷;

(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。

【分析】本条是根据第三条第四项进行专门性阐述，即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进行了区分。

本条中非常值得注意是首次规范了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系，即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系，这样实际上就把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来，定义明确为民事劳务合同关系。

本条也是首次在法律中提出了“雇佣关系”的概念，并把雇佣关系与劳动关系进行了区分，但是很遗憾的是对于雇佣关系的定义没有进一步明确，因此希望在正式颁布时候能够予以明确!

二、关于劳动争议案件的提起与受理

第五条劳动者以用人单位的工资欠条或者以其与用人单位达成的赔偿、补偿协议作为债务纠纷向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系纠纷的，人民法院可以受理。但是在审理过程中，涉及劳动争议纠纷的，人民法院应当驳回起诉，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请

仲裁。

【分析】本条是为了保护劳动者追索劳动报酬权，现实中有很多用人单位拖欠劳动者工资等劳动报酬，而劳动者为了追索劳动报酬必须走先仲裁后诉讼程序，这样时间就会延长。

现在只要不涉及劳动争议的，劳动者只需持有债权凭证(工资欠条、赔偿、补偿协议)可以直接提起民事诉讼而不必再走一般劳动案件前置仲裁程序。这样一来，缩短了劳动者申请救济的时间。

另外，只要劳动者持有债权凭证，那么就可以在诉讼时效上无须遵守劳动争议60天的诉讼时效，债务纠纷诉讼时效一般为2年，这样劳动者在诉讼时效上就处于相对有利地位。

第六条用人单位不服劳动争议仲裁委员会预先支付部分工资或者医疗费用裁决向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依据《民事诉讼法》的规定申请强制执行的，人民法院应当受理。

【分析】本条实际上是劳动仲裁委员会可以先行部分裁决获得执行(当然只限工资和医疗费用给付)。这样就避免了现实中用人单位利用仲裁裁决不服进行诉讼(仲裁一般30天左右+15天不服起诉+一审1个月到3个月+二审1个月到3个月等)程序，劳动者会因为动辄半年的争议解决程序而失去及时的救济和增加不少负担(如律师服务费用等)。

需要注意的是：原来司法解释一第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本条实际上现在采取可以部分适用，当然只限制于当然只限工资和医疗费用给付。

第七条劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的自然人为当事人，并注明该人系某字号的业主。

第八条劳动者与用人单位发生劳动争议，用人单位没有办理注销手续的，应当以存续的用人单位为当事人。

【分析】本条表面上没有什么问题，但是从法条的严密角度上不太够，注销手续实际上只是法人单位结束的一种形式，此外还有吊销与撤销，因此希望正式颁布时候能够完善些。

注销是企事业法人或其他组织自己决定解散行为;吊销是国家行政机关取消企事业单位或其他组织执照或许可证的行政行为;撤销是国有企事业单位或其他组织被上级主管部门决定解散的行为。目前我国企事业单位或其他组织解散主要就是这三种形式。

第九条国有企业、城镇集体企业改制的，按照以下情形分别确定当事人：

(一)原用人单位整体出售的，以原用人单位为当事人;购买方变更企业法人名称的，以变更名称后的企业法人为当事人。

(二)原用人单位整体改制为公司的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。

(三)原用人单位部分改制为公司的，以原用人单位当事人，其投入到改制公司的资产，视为原用人单位的财产;原用人单位注销的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。

【分析】本条是为了解决国企改制过程中出现的改制前用人单位与劳动者之间的劳动争议问题，确定了当事人(主要是用人单位的存续主体资格)与承担的责任范围。由于各地在国企改制中出现改制后用人单位没有安置好原来用人单位职工，造成不少下岗职工权益受到侵犯时提起仲裁、诉讼时发现原来用人单位法人资格已无，而改制后新的用人单位主体资格难以确定的问题。

但是需要指出的是：国企改制按照国务院国有资产管理委员会的计划是在5年左右完成，只是临时性的工作，而司法解释作为法律规范需要一定的稳定有效时期，所以笔者不赞成在司法解释中专门阐述。

同时需要提请注意的是公司财产不一定等同于股东资产，公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”从这点来看，一旦股东出资后，其出资就成为公司的财产对外承担有限责任，那么本条中以“原用人单位的股份”承担清偿责任，如果一旦实施那么就会产生改制后公司财产不就能够抽回用于清偿债务?那么就与公司法的第三十四条立法精神产生冲突。

第十条劳动者因履行劳务派遣合同义务而发生的劳动争议，应当以劳务派遣单位为被告;接受服务的单位直接向劳动者支付劳动报酬以及履行其他给付义务的，因拖欠、克扣劳动报酬等发生的纠纷，可以接受服务的单位为第三人。

【分析】本条应当结合第四条第五项“外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。”进行理解，该条主要是为了解决外国企业或者其他组织在华常驻代表机构(外企代表处)由于不在中华人民共和国登记注册取得法人资格，所以一般只能通过对外服务公司(外服公司)进行招聘录用中国籍员工(劳动者)，被招募的中国籍员工是与外服公司签订劳动合同并以外服公司派驻到外企代表处工作。

但是，这样一来就形成重要的问题：身份隶属与管理关系冲突。由于名义上劳动者是隶属外服公司，但是实际上其劳动报酬领取与提供劳动工作都是在外企代表处，并且接受的是该外企代表处的规章制度管理。从劳动关系实质要件上看，劳动者是与外企代表处发生了劳动关系，但是由于外企代表处没有中国法人主体资格，所以把中国法人外服公司列为为用人单位。

本条实际上是为了解决三者之间的劳动纠纷问题，当然是为了保护劳动者权益――现实中有些外企代表处擅自撤销后离开中国，而拖欠的劳动报酬就难以追索。现在明确把外服公司列为当事人，也就解决了这方面问题。

第十一条双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当合并审理，先起诉的一方当事人为原告(反诉被告)，后起诉的一方为被告(反诉原告)。在诉讼过程中，一方当事人申请撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。

【分析】本条是为了解决不服仲裁裁决后同时提出起诉时候，确定原被告的资格问题。本条可以分为两点：1.按起诉时间先后分原被告;2.实际上不允许单方撤诉(由于都是原告，所以只有双方都同意撤诉才能终止案件审理)

以前司法解释一第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。”从现在的法条看来，只限同一人民法院先后受理案件。但是对不同人民法院管辖权竞合没有界定，现实中一般有管辖权的法院是用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院。由于新司法解释没有说明不在同一人民法院起诉时候的`处理，所以需要进一步阐述清楚。

第十二条劳动者就劳动争议纠纷向人民法院起诉时，用人单位已经依法宣告破产的，按照下列情况分别处理：

(一)属于确认劳动关系或者劳动合同效力等不涉及给付内容的，人民法院应当立案审理。

(二)属于给付劳动报酬或者工伤保险待遇的争议，告知当事人作为权利人向受理破产案件的人民法院申报债权。

在劳动争议案件审理期间，人民法院依法宣告用人单位破产的，审理劳动争议案件的法院可以将案件移送到受理破产案件的法院一并审理。

【分析】

本条实际上是对案件管辖权进行划定。因为破产案件适用特殊诉讼程序，而劳动争议案件是适用普通程序。按照一般管辖规则，企业一旦提起破产保护，其他涉及该企业的诉讼就要中止审理，移交破产案件受理法院进行一并审理。

本条主要是把确权诉讼列为可以单独受理而涉及给付内容的移交破产受理法院有利于劳动者及时申报债权。因为我国破产法律规定，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用是破产财产清偿的第一顺序。

第十三条《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，是指：

(一)用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日;

(二)双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日;

(三)解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。

【分析】本条是把劳动法规定的“劳动争议发生之日”诉讼时效节点进行了明确规定：

(一)用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日;

――就是用人单位明确拒绝支付工资福利等劳动报酬时候，而实际上很多用人单位巧借名义拖延时间，所以本项内容是把用人单位所作的承诺期限作为诉讼时效起点

(二)双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日;

(三)解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。

――此二项内容实际上把劳动争议发生日的时效起算，由劳动者自己主张。

第十四条在仲裁申请期间内，劳动者因不可抗力等其他客观原因无法申请仲裁的，申请仲裁期间中止;从中止的原因消灭之日起，申请仲裁期间连续计算。

仲裁申请期间因劳动者向有关部门请求权利救济或者用人单位同意履行义务而中断，从有关部门作出处理决定、明确表示不予处理，或者用人单位明确拒绝履行义务时起，仲裁申请期间重新计算。

【分析】本条是对仲裁期间的时效问题进步阐述，第一款是解释了时效中止的事由，第二款是解释时效中断的事由。

但是，不可抗力等其他客观原因阐述比较笼统，主要是由仲裁机构与法官来进行自由心证。而且第二款时效中断会产生劳动者向有关部门请求权利救济(行政救济)期间可能会拖延时间，而影响最终采取司法救济的时间。

第十五条劳动争议仲裁过程中，当事人可以向用人单位所在地人民法院提出财产保全的申请，但是应当提供担保。人民法院认为当事人申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，应当依法作出财产保全的裁定。当事人在仲裁裁决生效或者人民法院的判决生效后三个月内没有申请人民法院强制执行的，人民法院应当解除保全措施。

【分析】本条特点是首次规定在劳动仲裁程序中，当事人可以提出财产保全申请，但是应当提供担保。一般而言劳动者追索劳动报酬时候，需要防止用人单位转移财产，致使不能获得足够及时的执行。所以在仲裁程序上进行了财产保全规定，还是比较倾向劳动者的。

第十六条劳动者在诉讼过程中申请人民法院对用人单位采取财产保全措施，确因经济困难不能提供担保的，人民法院可以减轻或者免除劳动者提供担保的义务。

【分析】这是对前面第十五条的规定进行补充，由于财产保全措施需要提供担保，但是劳动者很多收入微薄，尤其是追索劳动报酬与医疗费用、工伤保险待遇时候经济窘迫。因此，高法作出这项规定，使劳动者在诉讼中可以因经济困难而减轻或免除财产保全之担保义务。

但是，如果由于错误实施财产保全后，对用人单位造成了财产损失怎么办?如果申请人经济困难无法赔偿被保全的用人单位损失时候，没有担保财产那么如何保障用人单位的利益呢?所以高法在立法上最好能够有妥善考虑。

三、关于劳动争议案件的一般赔偿责任规定

第十七条劳动者以约定的劳动报酬低于当地最低工资标准或者集体合同约定为由，主张该约定无效的，人民法院应予支持，参照用人单位相同工种、岗位等因素或者依据集体合同的约定，确定劳动者的应得工资，并可以参照相关行政规章的规定，确定用人单位向劳动者支付的赔偿金、补偿金。

第十八条劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，从其约定。当事人以合同约定的违约金或者赔偿金过高请求调整的，人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整。

劳动合同没有约定解除合同的违约责任，一方当事人解除劳动合同，对方当事人根据《劳动法》第九十八条或者第一百○二条的规定，请求解除合同的一方当事人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十九条劳动者与用人单位就业务培训等提高劳动者技能的事项、服务期限以及违约责任有约定的，从其约定。双方当事人没有约定违约责任，劳动者在服务期限届满前解除劳动合同，用人单位请求劳动者承担退赔培训费用责任的，人民法院应予支持。

【分析】第十七条到第十九条是对违反劳动合同导致的赔偿标准等问题进行规定，值得注意的是，第十九条规定中对于服务期约定违反赔偿时候，确定了一个标准：没有约定赔偿标准的，就退赔培训费用作为标准。

那么用人单位要采取高额违约金来约束劳动者时候，如何防止劳动者处于弱势地位而被迫签订协议情况呢?本条采纳了《合同法》中对于违约金与实际损失相当的调整类似规定。这样也就使许多用人单位不能擅自在劳动合同中擅自设定高额赔偿或违约金来约束劳动者。

四、关于事实劳动关系的规定

第二十条用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但双方形成的劳动关系符合以下条件的，可以认定双方已经形成事实劳动关系：

(一)劳动者的工作内容明确;

(二)用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬;

(三)用人单位提供了基本的劳动条件。

第二十一条事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者请求给予经济补偿的，人民法院应当支持。

第二十二条劳动合同期满后，用人单位没有办理终止或续订劳动合同手续，劳动者仍在该用人单位工作的，视为双方同意按照原劳动合同约定的条件履行，已经形成的劳动关系，按照事实劳动关系处理。

用人单位提出解除前款情形劳动关系的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。

【分析】第二十条、第二十一条、第二十二条是对事实劳动关系进行了定义规范。

第二十条明确规定事实劳动关系的要件：(一)劳动者的工作内容明确;(二)用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬;(三)用人单位提供了基本的劳动条件。但是，这个事实劳动关系定义与劳务承揽合同类似容易混淆。例如：某公司为了装修办公室，找一木匠制作办公桌，双方达成协议如下――木匠负责在3天内制作10张桌子(工作内容明确);每张桌子支付100元(确定劳动报酬);公司提供一间房屋作工场，并提供木料与工具(基本的劳动条件)……表面上不是符合了司法解释的事实劳动关系定义要件吗?但是实际上这只是加工承揽的民事合同。

其实上海市高级人民法院民一庭在2月6日颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中(八)用人单

位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已经形成劳动关系?明确提出用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形说，可认定双方之间形成劳动关系：

(1)用人单位向劳动者支付劳动报酬;

(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动实际接受用人单位的管理、约束;

(3)用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”。允许劳动者以用人单位员工名义或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际情况来确定双方的法律关系。

笔者认为应该参考上海市高级人民法院的解释进行事实劳动关系的定义，着重于劳动者与用人单位之间的身份隶属关系。

五、关于商业秘密保护和竞业禁止的规定

第二十三条劳动者违反关于保守商业秘密的约定，泄露用人单位的商业秘密，并给用人单位造成经济损失的，用人单位可以根据《劳动法》第一百○二条规定请求劳动者承担损害赔偿责任。

【分析】本条实际上对劳动法第一百零二条 “劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”中劳动者违反保密义务造成用人单位经济损失的赔偿责任进行进一步明确。由于原来司法解释一没有明确过此项内容，因此在新司法解释中给与明确。

但是笔者认为该条款只是为了下面有关竞业限制条款作铺垫用，实际意义并不大。

第二十四条用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的，从其约定。但劳动者举证证明未给用人单位造成损失，请求减轻违约责任的，人民法院应当支持。

【分析】用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的就是竞业禁止协议，该协议指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。

竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿，本条主要就是针对离职竞业禁止。

目前对竞业禁止的法律规定主要完善的是《上海市劳动合同条例》的第十六条：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。”

值得注意的是：本条最后说明：劳动者举证证明未给用人单位造成损失……那么也就出现一个违约与侵权的竞合问题。如果劳动者违反竞业禁止协议了那么毫无疑问承担违约责任，但是行为是否导致损害后果那是侵权责任的概念，笔者认为该条似乎有违约责任与侵权责任产生竞合的问题。

第二十五条用人单位与劳动者在劳动合同中对竞业限制有约定，但具有下列情形之一的，竞业限制的条款没有法律约束力：

(一)用人单位无正当理由解除劳动关系的;

(二)因用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，致使劳动者解除合同的;

(三)用人单位拒绝在竞业限制期内给付劳动者经济补偿的;

(四)劳动者超过竞业限制约定时间或者从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的。

【分析】本条是列举排除性条款。对竞业禁止无效情形进行了列举：其中第一到第三项，其实是用人单位违法用工行为导致劳动合同以及竞业禁止协议无效情形。而第四项内容比较有意思：

超过竞业禁止约定期限比较能够理解，但劳动者“从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的”情况，是出于保护劳动者求职考虑，因为劳动者从事某些专业性工作所积累起的工作经验等是劳动者进行社会劳动的资本，如果片面理解竞业禁止，那么无形中在限制人才流动对于社会进步的意义并不很大，因此只要劳动者在新用人单位从事相关工作不会损害原来用人单位利益，是可以不受此限制!

第二十六条劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，人民法院认为劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害的，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对竞业限制的期限或者行业范围予以调整。

【分析】本条应当结合前面第二十五条、第二十六条来看，法律赋予劳动者的单方变更权，但是劳动者行使该权利必须是通过人民法院作为民事主管的法定管辖权力进行调整!同样，必须注意该条款没有明确列举具体的范围，所以也是法官自由心证的结果!必须明确的是：只有人民法院才有权变更，仲裁机构是无权对此作出变更裁决的!!

第二十七条用人单位因劳动者涉嫌犯罪被司法机关限制人身自由而中止履行劳动合同，在司法机关撤销案件、不起诉或者被宣告无罪后，劳动者以自己没有过错要求恢复劳动合同关系的，人民法院应当予以支持。

劳动者的行为虽然不构成犯罪，但严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以根据《劳动法》第二十五条规定，解除劳动合同。劳动者请求给予经济赔偿的，人民法院不予支持。

【分析】劳动法第二十五条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但现实中往往出现劳动者涉嫌刑事犯罪被取保候审时，检察院作出不予起诉决定后给用人单位管理造成处理难的问题。

本条实际上是规定如果是劳动者被司法错误行为限制人身自由时，劳动合同依旧有效;但是对于劳动者行为的确错误但不构成违法犯罪时候，用人单位可以适用劳动法第二十五条中的其他规定，如：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，行使劳动合同解除权。

第二十八条依法签订集体劳动合同的用人单位制定的内部规章制度与集体合同约定的内容不一致，当事人请求不予适用的，人民法院应当支持。

【分析】事实上本条是提高了集体劳动合同的效力，一旦集体劳动合同条款与用人单位制定的内部规章制度发生内容冲突时，集体劳动合同条款效力高于规章制度效力。

六、关于工伤保险待遇的规定

第二十九条劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持。

【分析】本条实际上赋予劳动者在发生工伤事故时的双重获偿权益，但是限制为因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害

事实上这种情况往往发生在劳动者因公外出或上下班途中的交通事故等情况，一般实践上是肇事者(侵权方)负责相应责任的民事赔

偿，而用人单位一般只负责垫付资金或预先支付给劳动者而代位向侵权方追偿。所以劳动者获得的要么是侵权者直接赔偿、要么是单位从工伤保险基金中理赔。

本条明确了劳动者既可以从侵权方获得人身损害赔偿后，还能获得工伤理赔，双重得到赔偿。这样也就解决现实中出现的侵权方拖延赔偿时候，用人单位推托不愿给与工伤保险待遇而侵害劳动者权益的事情。

第三十条劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病，已经享受工伤保险待遇后，又请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。

【分析】本条也是第一次确定了工伤中劳动者获得精神赔偿权，从而使因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病的劳动者得到双重赔偿。

按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”。从以往来看，精神损害赔偿一般只用于致人残疾的，为残疾赔偿金;致人死亡的，为死亡赔偿金。但是工伤条例中已经对职工因公致残确定了赔偿，所以是没有精神赔偿的。

但是，实际上由于工伤事故后伤残认定后只是法定实际赔偿，而工伤保险待遇是由国家劳动和社会保障部门根据单位缴纳的工伤保险金进行理赔，其侵权者正是对生产安全负有责任的用人单位实际利益没有受到什么影响。由此，规定了精神损害赔偿实质上可以认为属于“惩罚性赔偿金”，目的在于更好地保障劳动者权益，督促用人单位注意生产安全与职业病防治工作!

第三十一条未参加工伤保险的用人单位因工伤事故与劳动者订立的损害赔偿协议，人民法院应当认定协议有效;但是赔偿低于法定工伤待遇给付标准，劳动者请求认定协议无效的，人民法院应予支持。

【分析】本条是对不少用人单位没有参加工伤保险，而一旦发生工伤事故后用人单位采取协商方法进行损害赔偿。但是，很多用人单位利用其优势地位，迫使受伤的劳动者接受低于法定标准的工伤待遇。本条的规定，实际上是对劳动者作为弱势群体的支持，明确了没有工伤保险理赔前提下，劳动者的工伤待遇就高(法定标准以上)不就低(法定标准以下，即使达成协议)。

第三十二条当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议，人民法院根据当事人提出的证据和理由审查认为异议成立的，可以委托该省级劳动能力委员会重新鉴定。

【分析】本条是赋予人民法院在审理工伤案件中对当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议时候重新鉴定的权力，这样实际上更好地加强了司法审查。

七、关于无固定期限劳动合同的规定

第三十三条劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位同意续签有固定期限的劳动合同，或者劳动者在双方续签的有固定期限的劳动合同生效后六十日内要求变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持;

劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，要求将正在履行的有固定期限的劳动合同变更为无固定期限的，人民法院不予支持。

【分析】劳动法第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合问，应当订立无固定期限的劳动合同。” 现实中很多用人单位不愿与劳动者签订无固定期限劳动合同，就会“劝说”劳动者在工作十年后仍然签订固定期限合同。很多劳动者迫于情势，只能答应签订固定期限合同。

本条的特点是，赋予劳动者可以有60天的“后悔”缓冲期。有这个时效保护，那么劳动者可以在60天内要求变更签订无固定期限劳动合同。

第三十四条用人单位不履行与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，劳动者依据《劳动法》第九十八条的规定请求赔偿的，人民法院应予支持。

赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应当得到的工资和享有的福利待遇。

【分析】本条对于用人单位应该与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同而没有签订无固定期限劳动合同的情况处理。值得注意的是：赔偿数额巨大!赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应当得到的工资和享有的福利待遇。也就是说：需要赔偿的是劳动者直到退休时候的工资与福利待遇。

例如：某男性职工25岁到某公司工作，后(35岁时候)应该签订无固定期限合同，但是该公司如果不与签订无固定期限合同的话，那么就要赔偿从35岁到60岁退休时候的工资与福利，仅工资而言按该职工年收入2万元计算，就要50万元赔偿!而且如果加上应缴社会保险金的话，数字更为惊人!

笔者认为，该条是带有惩罚性赔偿责任的意义!

八、关于增强调解协议效力的规定

第三十五条在劳动争议调解委员会主持下，双方当事人达成的调解协议，具有劳动合同的效力，应当作为人民法院裁判的根据。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可以直接向人民法院起诉。

【分析】本条与以往司法解释不同在于：直接确认调解协议的效力!因为按照民事诉讼法的规定，只有法院主持的调解协议具有执行效力，而劳动争议调解委员会的调解不是司法调解，其效力只能靠当事人自觉履行。

本条实际上把调解委员会的内部调解协议直接可以被法院引用，从禁止反言的民法精神来看，本条实际上加强了内部调解的效力，以便于劳动争议能及时快速解决!

第三十六条本解释自年月日起施行。

【单位犯罪-99年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释】推荐阅读：