论违约责任发展与协调(精选10篇)
1.论违约责任发展与协调 篇一
【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合,医疗损害即属其一。在责任竞合的三种理论学说中,请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利。医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任
范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异,我国法律应明确患者可选择适用,同时做出必要的限制。
【关键词】违约,侵权,责任竞合,医疗损害
【中图分类号】d922.16;d91
3【文献标识码】a
【文章编号】 1007—9297(2004)01—0039—0
4违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任,由于民事关
系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性,这两类责任时常发
生竞合。① 在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。② 这是由于在因医务人员的过失而
给患者造成损害的情形中,医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任;另一方面也可因没有
适当地履行债务而构成债务不履行,从而承担违约责任。在当
今因医疗过失而导致的损害赔偿案中,正如台湾学者邱聪智先
生所指出:“现行医疗过失诉讼,或由于订立契约之意识不够明
确,或由于债务不履行之内容不够具体,或由于瑕疵给付扩大损
害之不了解,或由于侵权行为较具威吓性,或由于法院与一般国
民长期熟用侵权行为制度等缘故,大都采取侵权行为,请求损害
赔偿之方式”。③ 加之医疗损害主要是人身伤害,且违约责任不
承认精神损害赔偿,此外,在医患关系中,还有无因管理、强制医
① 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997年8月版,第282页。
② 参见王敬毅:《医疗过失责任研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷,第687页。
③(台)fggg~ :《医疗过失与侵权行为》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑(中)》,第600页。
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疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形,由于不存在契约关系,不能适用违约责任,因此,主张侵权责任者仍占多数。
但随着判例和学说的发展,对医患关系认识的深入,主张通过契
约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可,在医患关系日趋紧张的我国,医疗损害赔偿到底是适用侵
权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡,更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展,是一个
十分值得重视和关注的问题。
一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论
(一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因
依现代民法理论,违约责任是指合同当事人因违反约定义
务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定
权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基
于合同法与侵权行为法的分离而产生的,这种分离可追溯到罗
马法早期,盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各
国立法,无论是大陆法系还是英美法系均受其影响,即根据当事
人之间是否存在合同关系,违反的是约定义务还是法定义务,侵
害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约
与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。① 然而,在现实生活中,各种关系是错综复杂的,并不像理论分类那样泾渭
分明,同~违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具
体到医疗损害情形中,当医患之间存在医疗契约时,医疗过失行
为既因为没有适当地履行债务而构成违约,也可因为侵害了患
者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权,也就是说,医生因
同一医疗过失行为,将可能同时承担违约责任与侵权责任,发生
了责任竟合。这是由于现代法律均为抽象的规定,并从各种不
同的角度调整社会关系,因此时常发生同一事实符合数个法律
规范的要件,致使这些规范都可以适用该事实的现象,在学说上
称之为规范竟合。∞ 由于规范竞合的存在,当事人的同~行为可
能依不同的规范承担数个不同的法律责任,这就是所谓的责任
竞合。③
(二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说
为解决责任竞合问题,学者曾先后提出了法条竞合说、请求
权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。
1.法条竟合说
该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时,它们
之间具有位阶关系,或为特别关系,或为吸收关系,或为补充关
系,因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般
规定,违约责任的规定为特别规定,也就是说违约行为是侵权行
为的特殊形态,侵权
行为系违反权利不可侵害之一般义务,而违
约行为违反的是基于约定而产生的特别义务,因此同一不法事
实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时,依特别法优于普通法的原则,只能适用违约责任。④
2,请求权竟合说
该说认为,同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时,法律与医学杂志2004年
第l1卷(第1期)
即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行
使,或同时起诉或择一起诉,前一诉讼判决对后一诉讼不产生影
响。但因两个请求权以同一给付为内容,因此不得主张双重给
付,其中一个请求权获得满足,另一个请求权将随之消灭。此种
理论在产生过程中又形成了两种不同的学说:⑤
(1)请求权自由竞合说。此说认为,因于侵权行为及债务不
履行而产生的两个请求权相互独立并存,这两种请求权在成立
要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同,故对这两项请
求权,债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时,则另~请求权也因此而消灭;若其中一个请求权因
达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭),则另一
时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让
与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得以分别处分,或
让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他
人。⑥
(2)请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权
理论与实际不符,且有违法规目的,两个请求权应是可以相互作
用的,契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权,反
之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调
或矛盾。
3.请求权规范竞合说
该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务
不履行的构成要件时,并非产生两个独立的请求权,其本质上仅
产生一个请求权,只是有两个法律基础而已,~ 为契约关系,一
为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权,只能一次起诉、一次
让与,而债务人只负一次履行义务。
二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较
(一)关于归责原则及举证责任
侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错
推定责任原则)、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行
为,2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗
机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗
过错承担举证责任”,即为过错推定,实行的是“举证责任倒置”。
患者要想向医方主张权利,须证明自己在医院就诊时受到了损
害,此损害可推定由医方造成,医方须对此损害证明自己没有过
错或其医疗行为与该损害之间无因果关系,否则将承担不利的后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则,对于违约行为
实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任,而不
考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利,只须证明
自己在医院就诊时受到了损害,除非医方能证明其没有违约或
有免责事由出现。
(二)关于责任构成要件
违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。
① 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997年8月版,第283页。
②(台)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年1月版,第371页。
③ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年8月版,第198页。
④(台)郑玉波:《民法债编总论》,第303页。
⑤ 参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年9月版,第78页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月版,第70页
⑥(台)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年1月版,第378页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)
所谓一般构成要件,是指违约当事人承担任何违约责任形式都
必须具备的要件,如违约行为。所谓特殊构成要件,是指各种具
体的违约责任形式所要求的责任构成要件,如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为,还须有损害事实、违约行为与损害
事实之间的因果关系。① 因此,医疗损害违约责任的构成要件为
医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损
害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因
果关系。可见,医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不
同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人
员的违约与医疗过失并没有实质性的区别,都是指违反了医务
人员应尽的注意义务。②故医疗损害违约的构成要件同医疗损害
侵权的构成要件是一致的。
(三)关于责任的承担方式
违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿
损失及违约金等形式。在医疗契约中,继续履行、采取补救措施
主要在可以控制的误诊误治情形中,如对典型的阑尾炎病人,因
医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎,以致该病人因
延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎,医方除应当承担赔偿责
任以外,还须为其控制炎症(采取补救措施)、切除阑尾(继续履
行)。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院
治疗),医方应当允许,并只须承担赔偿责任。至于违约金形式
是否会在一些特殊的医疗契约中,如美容整形、变性手术中存
在,尚需探讨。因此,赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承
担方式。我国《民法通则》第134条规定的lo种侵权责任的承担
方式中,适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名
誉、赔礼道歉,后3种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情
形,可以与赔偿损失合并请求。⑧ 由此观之,医疗违约责任与医
疗侵权责任的承担方式没有大的差别。
(四)关于时效
多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间,一般侵权之诉适用短期时效,而违约之诉适用长期
时效。如在日本民法中,违约责任的时效期间为lo年,而侵权
责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生
时起3年,并规定了2o年的除斥期间。在台湾地区民法中,违约
责任的时效期间为l5年,侵权责任的时效期间为2年,同时规定
了lo年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉
规定了相同的时效期间,即2年,只是对一些特殊的侵权行为规
定了不同的时效期间,如对身体受到伤害要求赔偿的情形,其时
效期间为1年。医疗过失一般是造成人身伤害,因此在医疗侵
权责任中,其时效期间为1年,而在医疗违约责任中为2年。
(五)关于责任范围
通说认为,契约责任主要限于财产损失的赔偿,不包括对人
身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅
包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。
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因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形.适用侵权责任对患
者的权利保护更充分。
(六)关于免责条款
侵权责任中不承认约定的免责条款,而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53条规
定了造成对方人身伤害的合同条款无效,以此完全否定医疗契
约中的免责条款。④ 笔者认为这种观点值得商榷,首先,医疗契
约是一种特殊的契约,其履行本身即会给人体带来伤害,而其之
所以仍然有效是因为得到患者的同意,使之具有适法性,即出现
了违法阻却。其次,医学的进步,从神龙氏尝百草到李时珍《本
草纲目》的编写,再到现代许多疾病不断的被攻克,无不伴随着
新疗法、新药物、新技术的尝试性运用,与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免。医学发展到现在,远未成熟,尚有许多
未知领域,需要法律为之创造较为宽松的环境。最后,一些特殊
严重病症,常规疗法无法奏效,而特殊疗法因其风险大,成功的可能性小,如不约定免责条款,医生不敢也不愿使用,这无助于
尽最大努力挽救病人的医学宗旨,也与患者的根本利益不符:
因此,对于免责条款,不能一概视为无效,而应根据个案分析,对
于故意规避法律,免除医生故意及重大过失责任的免责条款应
为无效,符合前述情况的免责条款应定有效:
从以上分析可以看出,医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大,但在归责原则、举证
责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别:因此,适用
违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。
三、医疗损害责任的新发展— — 专家违约责任
民法上所说的专家(professiona1)是指具有专门知识和技能的人,一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人
等。⑤ 专家责任(professional liability)是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence)而给他人造成损失所应
承担的责任。在医患关系中,医生负有以合理的注意和技能
(reasonable skill and care)诊疗病人的义务,在诊疗过程中,还负
有忠实履行的义务(duty of fiduciary)。⑨ 如医生违反此义务,即
构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说
和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务)。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款,而是患者(委托人)对医生(专
家)的特殊信赖而产生的。具体来说,患者对医生的信赖主要表
现在两个方面,其一,认为医生(专家)有对于自己专门领域的工
作具备相应的能力。不过,作为非专家的委托人,不可能直接判
断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育
背景、服务经验、人格等的认同。其二,专家关于其裁量的判断,也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案
时,无论怎么说明,委托人往往也难以决断,委由医师选择治疗
行为。⑦ 日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违
① 参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997年8月版,第91页。
② 参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年9月版,第97页
③ 龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年9月版,第96页。
④ 参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年9月版,第45~48页,第99页。
⑤ 参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年8月版,第415页。
⑥(澳)r0bert brlsbane harper,t0rts law j0uma1:the application of contributory negligence principles to the doctor\patient relationship,(2001)9,p197
⑦(日)能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,第505页。
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反型与忠实义务违反型。
(一)高度注意义务违反型
高度注意义务违反型的责任根据在于,作为专家所要求的基准
以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任,可以认为是对
具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责
任。作为专家的医务人员,其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证,医务人员应具有
与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能,即达到合理的基
准,若提供的服务低于此基准,即可判断其违约,从而承担违约
责任。当然,对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑
理论水准和实践水准,还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧
急性等因素。限于篇幅,在此不予展开讨论。
(二)忠实义务违反型
忠实义务违反型责任,是因委托人信赖而被委以裁量权的专家,从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。④这种责任形式反映在医疗上,主要是指当患者的疾病
存在多种治疗方案,且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时,作为专家的医生未尽其充分说明义务,为患者选择了创面大、费用多或后遗
症严重的治疗方案,也可认定违反约定,要求其承担违约责任。
四、对医疗违约责任与侵权责任竟合的处理
(一)请求权竞合说具相对可采性
在3种有关责任竞合的理论学说中,法条竞合说由于片面
强调违约责任,排斥侵权责任的适用,在医疗过失责任中,患者的权益显然得不到充分保护,在时效、责任范围、患者死亡等情
形中存在不可克服的缺点,使医患之间的权利义务失去平衡,实
不足取。
请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年,屹立不坠,但最近则备受批评。④ 这是因为该理论认为责任竞合仅产生一
项请求权,不仅与竞合的内涵相矛盾,而且不利于对债权人的保
护,原因是如果债权人仅享有一项请求权,而该请求权在行使过
程中遇到障碍,或者在提起诉讼时其请求被法院驳回,则债权人
就不能再行使另一项请求权。④ 因此,该理论仍使患者的权利得
不到充分保护。
请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题,但
相对来说,仍较具可采性。不过须对该理论予以完善,解决双重
起诉,双重责任问题。具体来说,承认患者享有双重请求权,但
一经行使其中之一,另一请求权即告消灭。患者不得同时行使
两项请求权,也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权,而只能做出一次性的选择。这样,医患之间的权利义务才能达
到相对平衡。
(二)应“-3允许”-3事人进行选择。
法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)
对于医疗过失,只允许当事人承担违约责任或只要求当事
人承担侵权责任,即采禁止竞合,无助于医疗损害的公平、合理
解决。如对于医疗事故,依法国法只能提起合同之诉,而依美国
法只能提起侵权之诉。但是,在法国,如果受害人体内的伤害在3年以后才发现,则因时效届满而无法诉讼求偿:如果因人身伤
害造成死亡,则难以提起诉讼,因此法国最高法院要求在造成死
亡的情况下,受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法
又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国,根据合同默示条款制
度,医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”,但“由于医生
治疗失当致人伤害应属于侵权行为”,受害人仍可能无法请求赔
偿。⑨ 我国合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为侵
害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承
担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定
是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合,当事人有权选择行
使诉权?笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗
合同,理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观
点,因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问,故有必要
在相关法律或司法解释中予以明确。
(三)对责任竞合的适当限制
1,在涉及期待权的医疗特约中,主要适用违约责任
当患者染有严重病症,甚至直接危及生命时,他往往渴望尝
试任何医疗手段来救治自己,患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。⑥ 由于某些严重疾病常规
治疗难以奏效,特殊疗法又没有得到医界的一致认可,且其风险
性大,成功的可能性小,更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证
责任倒置,因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可
能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧,最大限度调动医生
抢救病人的积极性,同时促进医学科技的发展,医患之问通过签
订协议,设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷,原则上依
照双方的约定处理,患者不得行使侵权行为的请求权。但如医
方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡,仍应适用
侵权责任。
2.实验性医疗契约适用违约责任
在许多科研、教学医院,经常有经过国家有关部门批准用于
临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用j对这种情
形,主要适用契约责任,但应同时符合下列条件:(1)经国家有关
部门批准;(2)征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为
能力者须征得其法定代理人或监护人同意);(3)向患者充分说
明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用;(4)严格按与试
验有关的规定进行;(5)与患者签订协议书。
(收稿:2003—03—06;修回:2003—08~15)
2.论违约责任发展与协调 篇二
缔约过失责任与违约责任同属于合同法上的民事责任, 相互补充, 使合同双方从开始磋商至履行完毕整个过程中的信赖利益、履行利益得到保护。但两者属于性质完全不同的民事责任, 准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益, 正确处理民事纠纷, 不仅在理论上, 特别是在司法实践中具有重要的现实意义。
(一) 缔约过失责任的概述
缔约过失责任, 即指缔约人因故意或过失违反先合同义务而给对方造成损害, 应该依法承担赔偿责任。
缔约过失责任的构成要件主要包括四个方面:
1、缔约一方当事人违反了先合同义务。
2、违反先合同义务缔约当事人之相对人受有损失。
3、违反先合同义务与损失之间的因果关系。
4、违反先合同义务一方当事人具有过错。
(二) 违约责任的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同当事人违约时不考虑其主观上是否存在过错, 只要一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 就应承担违约责任。
二、缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任与违约责任都具有民事责任的一般特征, 二者既有联系也有区别。缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在以下几个方面:
1、责任发生的时间不同。缔约过失责任只能发生在合同生效之前的阶段, 具体包括两个阶段:合同缔约阶段与合同虽然成立但尚未 (不能) 生效的阶段。违约责任的发生必须以合同有效且已经生效为前提, 具体又包括三个情形 (阶段) :预期违约;实际违约;违反后合同义务。
2、保护的利益不同。缔约过失责任旨在保护合同不成立、无效、被撤销情况下一方当事人受损害的信赖利益。并基于这种特殊的信赖关系, 期望通过合同的订立, 履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。违约责任则重在保护合同当事人的履行利益, 所谓履行利益是指合同当事人基于生效合同的实际履行所能获得的利益。
3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的表现形式为损害赔偿, 其赔偿范围主要是遭受损失一方的信赖利益。信赖利益损失包括直接损失与间接损失。违约责任赔偿的是履行利益的损失, 该损失应包括合同履行后可以获得的利益, 履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。
4、责任形式不同。缔约过失责任形式只有损失赔偿, 而违约责任的责任形式则很多, 主要有:继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金。
三、缔约过失责任与违约责任的适用情形
(一) 缔约过失责任的适用情形
依据《合同法》第42条、43条及第58条、《合同法解释 (二) 》第8条, 缔约过失的适用情形有以下几种:
1、恶意磋商, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (1) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (1) 假借订立合同, 恶意进行磋商。
2、订约欺诈, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (2) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3、侵害对方商业秘密。《合同法》第43条规定。
4、合同虽然成立但不生效的:恶意不办理作为合同生效要件的登记、批准手续致使该合同不能生效。《合同法解释 (二) 》第8条规定。
5、因一方过失致合同无效的。《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。
6、因一方过失致合同被撤销的。《合同法》第58条规定。
7、违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。《合同法》第42条第 (3) 项规定。
(二) 违约责任的适用情形
依据《合同法》第七章:违约责任的规定, 违约责任的适用情形有以下两种:预期违约和实际违约。预期违约和实际违约划分的界限是行为发生于履行期限前还是其后。预期违约又包括明示毁约与默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不完全履行和其他违约形态。
四、缔约过失责任与违约责任的适用选择
在实际生活当中, 权利人可以自由选择追究对方的缔约过失责任或者违约责任, 这时, 权利人具有选择权。
例如:王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件, 放置于家中客厅。王某把玩时不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定, 瓷瓶为赝品, 市场价值为100元, 甲商店系知假卖假。
在上述案例中, 权利人王某可以以受到欺诈为由撤销合同, 追究甲商店的缔约过失责任 (《合同法》第58条) ;权利人王某也可以不主张撤销, 这意味着合同有效, 来主张甲商店的履行行为不合格构成违约, 要求其承担违约责任。
参考文献
[1]、曲振涛编:《经济法 (第三版) 》, 高等教育出版社, 2007年版。
[2]、周栋:《缔约过失责任与违约责任的比较》, 载自《消费导刊》的“法制园地”一栏, 2007年11月刊。
3.试论旅游合同实际违约责任 篇三
[关键词] 实际违约责任 权利义务 补救措施
本文阐述的旅游合同仅限于旅行社或旅游者之间的旅游合同。旅行社和饭店、运输单位等所签的合同也不在本文阐述之列。
一、旅游合同实际违约责任的概念
旅游合同实际违约责任就是旅游合同履行期限届满,双方当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定时依法产生的法律责任。据合同法的根本原理推出,旅游合同的实际违约责任与合同的缔约过失责任、预期违约责任、后契约责任、合同无效责任等都是合同责任中的一种。但它与其他合同责任重要区别在于截止时间:旅游合同实际违约责任是指合同不仅订立有效,而且是在履行期限届满后的时间内所产生的合同责任。而其他合同责任不是,如旅游合同预期违约责任是指旅游合同虽然也订立有效,但是截止时间是在履行期限届满前。旅游合同实际违约责任也是民事责任中的一种,虽然有时与民事侵权责任竟合,但是绝不是民事侵权责任。
二、旅游合同实际违约责任的性质
旅游合同实际违约责任是合同责任的一种,其具有如下性质:
1.旅游合同实际违约责任是一种财产责任。这种违约责任之所以表现为一种财产责任,这与旅游合同的效力是分不开的。旅游合同的效力表现为:旅行社的基本权利就是收取旅游费,旅游者的主要义务就是依照约定和惯例向旅行社支付旅游费用;旅行社有依收取的旅游费亲自向旅游者提供旅游合同中承诺的旅游服务的义务,而旅游者依其出资享受旅游服务的权利。由此可见,这种合同关系体现的是一种财产关系而非人身关系,合同债务也体现财产关系。违约责任与合同债务又具有同一性,亦表现为财产的责任。
2.旅游合同违约责任具有补偿性。该责任具有补偿受害人(旅行社或旅游者)经济损失的性质。造成受害人的财产损失时,违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式而付诸实现。即便是支付的违约金超过了受害人的实际损失也应承认违约责任的补偿性。
3.旅游合同违约责任的惩罚性。《合同法》第114条第二款规定:“约定的违约金过分的高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”据此,如果约定的违约金过分的高于造成损失,而当事人又不请求人民法院或仲裁机构予以适当减少,那么法律予以认可。这体现了合同法基本原则当事人意思自治原则。这充
分说明违约责任具有惩罚性。
三、旅游合同实际违约责任的归责原则
过错归责是现代社会的一般归责原则,无论社会生活,还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流,现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则,即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形,当事人未依合同约定履行合同义务的,即应承担违约责任。不论你是不是有过错。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见,本条采取了严格责任原则。之所以这样规定是因为从一般法理讲,权利冲突是广泛存在的。侵权损害的发生是难以避免的。法律要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害發生为前提,而还要考虑到是否有故意或重大损失,如果违约责任采用过错原则就会给违约方逃避法律制裁找到借口。
旅游合同是广义合同一种,其实际违约责任的归责原则也应采用严格责任原则。旅游合同采用严格责任的优点在于,旅行社或者旅游者只要向法庭证明对方没有履行合同义务的事实,不要求证明对方有无故意或重大过失,也不要求证明自己对于不履行合同无故意或重大过失。有利于增强旅游合同双方的责任心和法律意识。
四、旅游合同实际违约责任的方式
根据《合同法》和有关旅游的行政法规,以及旅游合同的法律实践,旅游合同的法律补救措施有以下几种。
1.实际履行。实际履行是指合同义务方按照旅游合同约定的服务内容,履行自己的义务。旅行社与旅游者一方没有按合同的约定要求而履行自己的义务时,另一方有权向法院或仲裁机构提起实际履行投诉,请求法院或仲裁机构做出要求违约方应按照旅游合同约定的服务内容,履行自己的义务的判决。
实际履行虽然是旅游合同违约救济的一种措施,在下列情况下不能运用:法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。对旅行社来说,如果因其不提供服务或提供的服务不符合合同的约定的情况,那么旅行社就应当实际履行。除非旅行社能提供上述的三种除外情况。当然旅游者常常因为旅行社不履行或不完全履行其义务,已破坏了其游兴,不再要求旅行社实际履行。但是如果旅游者不放弃,旅行社只能实际履行。同时,如旅游者还有其他损失的,旅行社在实际履行后,还应当赔偿损失,不能免责。
2.赔偿损失。赔偿损失是违约方因不履行旅游合同或者不完全履行旅游合同而给对方造成的损失,依法所应当承担赔偿的责任。赔偿损失是旅游违约救济中最广泛、最主要的一种救济方式。这一制度的基本目的是用金钱赔偿的方式弥补一方因违约给对方所造成的物质。它成为最广泛、最主要的救济措施是因为:第一,旅游合同关系为交易关系,而交易关系一般均可用金钱或者合成金钱来表示;第二,旅游违约损害赔偿既可以单独使用,也可以与实际履行等救济措施一并使用。在旅游合同违约责任中,一般使用的是补偿性的损害赔偿,即损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。只有当旅行社有欺诈行为时,应当按旅游者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为旅游者接受服务的费用的一倍(见《合同法》第113条和《消费者权益保护法》第49条)。
根据《旅行社管理条例》《旅行社质量保证金》《旅行社投保旅行社责任保险规定》等的有关赔偿的规定,对于旅行社给旅游者因提供的服务不符合规定而造成的损失应以直接损失赔偿为主。如旅行社质量保证金赔偿标准中所赔偿标准都非常具体明确。“导游在旅游行程期间,擅自离开旅游团队,造成旅游者无人负责,旅行社应承担旅游者滞留期间所支出食宿费等直接费用。”这主要因为旅行社提供给旅游者的是一种精神的服务,而对精神损害的补偿,历来立法者采取谨慎的态度。另外,对于间接损失中包含的合理的将来会发生的未来的损失,旅游合同双方都很难界定。当然,旅游者也可以按民法上的民事侵权责任来补偿精神损害。
3.给付违约金。适用违约金责任方式,当事人在合同中应当事先约定,按照约定在一方当事人违约的时候,对方按照约定给付违约金,约定违约金的高低,法律没有规定,但应受到实际损失的限制。即约定违约金低于造成的损失的(对旅游合同时指的是直接损失),当事人可以请求任命法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说如果造成旅游合同一方损害,违约金不能低于损害赔偿金,但是也不过分高于损害赔偿金。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。例如,旅行社没准时保证旅游者成行,恰恰又定有迟延履行约定违约金,虽然没给旅游者造成损害,但旅游者也完全可以得到这笔违约金,并要求旅行社另安排时间去旅游。
当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方就可以选择适用违约金或定金条款。即履约者在违约金和定金中只能选择一种对自己最有利的条款。需要注意的是对旅游合同中的定金与预付款加以区别。
在旅游合同中,并非违约方必须承担违约责任。违约方具有法定免责条件。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。不可抗力是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。”因此,在严格责任体制下,不可抗力是作为直接规定的法定免责事由,其他任何理由均不免责。除非对方放弃权利。具体到旅游合同的不可抗力是指旅游过程遇到的水灾、火灾、地震、罢工等。
总之,在处理一个旅游合同纠纷,应以《合同法》的有关规定为基础,同时以旅行社的有关规定为标准。才能分清责任,采取可行的补救措施,保护旅游合同双方的合法利益。
参考文献:
[1]张文显:法理学[M].北京:法律出版社,1997
[2]张广兴韩世远:《合同法总则》(下)[M].北京:法律出版社,1999
[3]江平:《民法学》[M].北京:中国政法大学出版社,2000
4.论违约责任发展与协调 篇四
司诉 讼
理由
是什么?
湖南省防范和化解地方金融风险工作目标责任制
为有效防范和化解地方金融风险,维护全省金融和社会稳定,促进全省经济持续、快速、健康发展,根据党中央、国务院有关文件精神,经省委、省政府和中国人民银行研究协商,决定成立省、市(州)、县(市、区)三级防范和化解地方金融风险领导小组,并建立工作目标责任制。
一、组织机构
1、机构名称:省领导小组全称为“湖南省防范和化解地方金融风险工作领导小组”,各市、州、县(市、区)领导小组规范名称为“XX市(州)、XX县(市、区)防范和化解地方金融风险工作领导小组”(以下简称领导小组)。领导小组下设办公室,由政府、人民银行及有关部门抽调专人集中办公。凡有停业整顿金融机构的地方,均应成立领导小组。
2、人员组成:各级领导小组由本级政府和有关部门负责人组成。其成员单位为:人民银行、财政、法院、检察院、宣传、税务、审计、劳动、人事、监察、公安、工商等部门。
3、组织领导:各级领导小组由省长(市长、州长、县长、区长)任组长,分管金融工作的副省长(副市长、副州长、副县长、副区长)任常务副组长,政府一名副秘书长(副主任)、人民银行行长、财政厅(局)长任副组长。领导小组办公室主任由政府副秘书长(副主任)兼任,办公室常务副主任由人民银行行长兼任。
二、工作目标
1、最大限度地保护广大群众的合法权益,切实维护当地正常金融秩序,促进金融和社会稳定。
2、妥善处置各类地方金融机构的风险,特别是严重资不抵债、不能支付到期债务、已经或即将出现支付困难的地方中小金融机构的风险,根除金融风险隐患,净化金融市场。
3、努力支持地方性金融机构增资扩股、扩大存款来源、清收不良贷款、提高资产质量、改善经营环境,促进地方金融机构稳健发展。
三、工作职责
1、负责领导和组织实施地方金融机构风险的防范和化解工作,研究制定2002年底以前的工作规划。
2、协调领导小组各成员单位的关系,保证各项防范和化解地方金融风险的工作措施落到实处。
3、及时处置影响地方金融稳定的重大突发事件,对工作进展情况进行跟踪检查和督办,并将办理结果及时向上一级领导小组报告。
4、负责拟定本地区地方金融机构风险分类处置的总体方案、拟清盘关闭的具体操作方案,以及防范和处置突发金融风险事件的综合预案,并报批实施。负责高风险地方金融机构的清产核资、资产评估和个人存款的锁定工作。
5、负责申请专项借款,用于兑付在被清理整顿或被关闭高风险地方金融机构的个人存款,包括专项借款报告的起草、报批、借贷手续的办理以及个人存款兑付的组织实施工作。
6、负责向当地政府报告成立资产管理机构,负责托管被撤销机构的债权债务,妥善安置被撤销机构的工作人员。
7、组织协调停业整顿金融机构的资产保全。变现和查案追赃工作,最大限度地减少损失。
8、帮助金融机构依法收贷,制止各种逃废金融债务的行为。
负责查处地方金融机构的违法违纪人员和案件,并追究其行政或法律责任。
9、负责地方金融机构增资扩股、申请救助和兼并重组方案的制定以及各项政策措施的落实到位工作。
10、负责本地区金融机构风险工作中的政策宣传、舆论导向、新闻把关、对群众的说服解释、矛盾调解、隐患排查和社会秩序的维护工作。
11、保持社会稳定,维护金融机构的安全。
12、认真完成上级领导小组和上级办公室交办的各项工作任务。
四、工作要求
1、高度重视。金融风险的防范和化解是事关经济发展和社会稳定的大事,各级领导小组必须高度重视,加强领导,把它作为当前和今后的重要工作来抓。
2、明确责任。各级防范和化解金融风险工作实行政府首长负责制,领导小组组长具体抓,以确保一方金融平安和社会稳定为目标责任。
3、注意方法。金融风险传播快、来势猛,稍有不慎就容易引发群众性的事件,进而影响整个社会的安定团结。各级领导小组在工作中必须注意工作方法,认真排险查险,摸清风险底数,作好预案,一旦出现风险苗头,要集中精力、集中资金,全力处置,防止风险的扩散和蔓延。
5.违约责任概念与特征 篇五
1、违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件。
一方面合同债务是责任发生的前提,债务是因,责任是果,无债务则无责任;另一方面违约责任是债务人不履行或不适当履行债务时,国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。违约责任是当事人违反合同义务而产生长的责任,因此如果当事人违反的是其他法律义务,则应承担其他责任,而不是违约责任。
2、违约责任的相对性。
因为合同关系的相对性,违约责任也有相对性,即违约责任只能在合同关系的特定当事人之间产生,对合同关系当事人以外的第三人不负违约责任。
3、违约责任主要具有补偿性。
即违约责任旨在弥补或补偿因违约给对方造成的损害。
4、违约责任可由当事人约定。
违约责任具有一定强制性,但仍有一定任意性,双方当事人可以约定,如违约金、损害赔偿数额计算方法等。
5、违约责任是民事责任的一种形式。
6.论违约责任发展与协调 篇六
产品质量违约责任是违反产品质量义务的民事责任之一,它的含义即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的瑕疵担保责任,通常为交付的产品不符合法律规定或合同约定的质量条件,所谓违反默示担保,即违反国家法律、法规规定的产品质量要求,这是一项禁止性要求,也就是说产品必须符合安全、卫生要求,具备应有的使用性能,法律、法规规定产品质量必须满足的条件,不得以任何形式予以排除和限制。违反明示担保,即违反明示采用的产品质量标准以及以合同、产品说明、实物样品等方式表明的质量状况,明示担保是生产者、销售者自身对产品质量作出的保证和承诺,可以用产品说鳌⒈晔丁⒃は仍じ妗⒀?品等方式表示??/P>
产品侵权责任是生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时,应当承担的赔偿责任,是一种特殊的侵权责任。
在审判实践中,缺陷产品致该产品的买受人损害,在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间原本就存在合同关系,双方当事人就是这种合同关系的`债权人和债务人,在发生缺陷产品造成损害之后,在加害人与受害人之间产生两个损害赔偿法律关系,一是侵权损害赔偿法律关系。二是违约损害赔偿法律关系,前者依据法律而发生,而后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生,形成侵权责任与违约责任的竞合。两种责任的竞合有以下几种形式:1.合同当事人的违约行为,包括不履行或不适当履行合同义务的行为,不仅违反了合同法的规定,也损害了他人的法定权益,即违反了侵权行为法的规范。2.侵权行为直接构成违约原因,或违约行为导致受害人法定民事权益受到损害,
3.不法行为人实施某项侵权行为时,若加害人和受害人之间事先存在一种合同关系,则此时会出现既可视为侵权行为也可视为违约行为的情况。例如:某建筑机械厂与某建筑公司签订一份购销塔吊的合同,合同约定全部货款33万元,建筑公司预付1万元,待安装调试后付清全部货款,质量要求按建筑机械厂出厂标准执行,在实际履行中,建筑机械厂按约履行了交付及安装调试义务,建筑公司也先后付了1万元定金及11万元货款,余款逾期未付清,后塔吊在使用过程中,因质量问题造成人员伤亡,酿成纠纷。在这个案件中,对建筑机械厂而言,建筑公司存在是否违约的问题,对建筑公司而言,建筑机械厂则存在是否侵权的问题,但违约责任与侵权责任的性质不同,就合同之诉而言,机械厂履行了自己的合同义务,建筑公司实际接收了塔吊并已使用,且在法定期限内未提出质量异议,建筑公司应及时付清货款,否则即构成违约,而建筑公司因使用塔吊造成人身伤亡的损失,则可以通过侵权之诉解决,而不宜在合同之诉中将侵权损害赔偿作为一个抗辩或反诉提起,这就是违约责任及侵权责任竞合时,如何解决它们之间的矛盾冲突,从而达到准确适用法律,正确审理案件的关键所在。
我国合同法第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。由此可见,产品质量违约责任和侵权责任竞合时,受害人对竞合的赔偿请求权享有选择权,在实际操作上,还应遵循以下原则:
1.诉讼管辖上的选择权。
合同纠纷的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖,侵权行为的诉讼,由侵权行为地和合同履行地人民法院管辖,竞合时允许当事人自由选择。
2.赔偿范围上的选择权。
7.论违约责任发展与协调 篇七
关键词:预期违约责任,默示预期违约
一、我国预期违约责任的立法缺陷
预期违约责任源于英美法系, 指的是在合同依法成立后, 履行期限届满前, 一方当事人明确表示或以自己的行为表明将不履行合同, 或者按照当时的具体情形可明确判断出其将违约, 对方的债权实现将成为不可期待, 为保障对方当事人的利益, 预期违约方所要承担的责任。预期违约责任分为明示预期违约责任与默示预期违约责任。
我国《合同法》94条和108条规定了预期违约责任, 但其存在如下缺陷:
(一) 法条体系安排不合理
第94条将预期违约与不可抗力和实际根本违约等并列, 作为合同解除的原因, 因而显示出该条的立法目的并非为预期违约责任设置救济手段, 而是针对合同权利义务的终止做出规定;而第108条是“违约责任”项下的一种形态, 从逻辑上说, 该条应该是预期违约责任总的制度的规定, 可是其与94条第2项并是列的关系, 这样的安排比较混乱, 没有形成独立的预期违约责任制度。
(二) 条文内容详疏宽严失当
1. 关于预期违约责任的规定过于简单
合同法将明示预期违约责任与默示预期违约责任规定在一起, 没有规定各自各构成要件, 不适合分别救济。而对于对第94条的“主要债务”和108条中的“明确表示”、“以自己的行为表明”, 合同法并没有进行解释。尤其是针对默示预期违约, 合同法没有像《联合国国际货物销售合同公约》 (以下简称《公约》) 和《美国统一商法典》一样, 给出较为客观、具体的判断标准, 以方便判断当事人是否属于“以自己的行为表明不履行合同义务”, 这就给司法操作增加了难度。
2. 救济方式宽严失当
合同法94条和108条分别赋予非违约当事人以合同解除权和要求对方承担违约责任的权利来对其进行救济。对于明示预期违约责任作出这样的规定, 是合适的, 因为明示预期违约确定性的侵害非违约方当事人的期待利益, 直接赋予该当事人解除合同的权利有利于维护其合法权利。然而, 对于默示预期违约责任, 由于其判断标准与明示预期违约不同, 因此需要审慎对待。我国法律没有明确规定要求对方提供担保的权利, 直接赋予当事人以解除权, 这固然可以充分保证当事人的权利, 但也会导致滥用合同的解除权, 不利于实现合同目的。
二、完善预期违约责任的建议
(一) 借鉴英美法系明确规定预期违约责任构成要件
英美法系的预期违约包括预期拒绝履行与预期不履行 (默示预期违约) 两种类型, 前者要求有对方明确拒绝履行的意思表示, 后者则须有确凿证据证明对方将不履行合同。并且赋予当事人以选择权, 由当事人自行决定是否追究对方的违约责任。
我国《合同法》从英美法系引进预期违约责任, 但却并未规定各自构成要件, 容易导致不能清楚明确预期违约责任构成。我们可以参照英美法系, 完善各自的构成要件。
明示预期违约责任的构成要件是:
1. 一方当事人须明确向对方当事人做出不履行义务的表示。
2. 该义务须是合同的主要义务。
3. 表示须发生在合同生效后至合同履行期届满之前的一段时间之内。
4. 该不履行须无正当理由。
5. 当事人须明确表示其在履行期限到来之后将不履行合同义务。
默示预期违约责任的构成要件是:
1.一方当事人预见对方将不履行或不能履行合同
2.该预见须发生在合同履行期限届满之前
3.预见方须有确切的证据。
(二) 借鉴《公约》的救济方式
《公约》则将预期违约责任分为根本预期违约与非根本预期违约, 并规定了不同的救济方式。对前者, 可直接宣布合同无效;对后者要求提供担保, 以救济当事人的权利。《公约》虽限定于国际货物买卖领域, 但其对此的救济手段值得我国借鉴。可参照公约的规定的救济方法, 规定不同的救济手段。对明示预期违约责任, 规定解除合同的权利;而对默示预期违约责任, 则要求让对方提供担保的权利。针对轻重程度, 规定不同的救济方式, 可以体现出《合同法》的宽严得当。
(三) 完善法条体系和内容
1. 将预期违约责任体系化
将预期违约责任纳入违约责任章节, 作为与实际违约责任相对的一种违约形态, 从构成要件、救济方式等方面做出规定。
2. 明确默示预期违约责任判断标准
我国虽引进英美法系的预期违约责任, 但我国法律中的默示预期违约责任与英美法系的规定有着差异。在英美法系中, 默示预期违约责任的判断标准包括主管不能与客观不能;而在我国法律中, “当事人以自己的行为表明”是默示预期违约责任的判断标准, 这一标准只表明了主观不能, 而无客观不能。虽然有不安抗辩权作为对客观不能的救济的补充, 但其与预期违约责任制度存在较大差异, 因而应完善默示预期违约责任的判断标准, 将主观不能与客观不能都加以规定, 并且明确解释不履行主要债务的含义。对此可借鉴《公约》。《公约》规定了判定“预期违约”的三项“客观”标准:履约能力严重不足;履约信用严重缺陷;债务人的客观行为表明他将不能履约。若三项之一是客观存在的事实, 且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实, 才能认定为预期违约。
三、结语
预期违约责任是违约责任的一种, 它对于促进合同的履行, 保障合同目的实现具有重大意义。随着经济的发展, 预期违约责任制度将在社会中发挥更重大的作用, 因此完善预期违约责任制度对于我们社会的发展有着重要的意义。
参考文献
[1]张伟.对预期违约责任制度的几点思考[J].贵州师范学院院报, 2011.
[2]魏文君.略论我国预期违约制度的缺陷[J].理论研究, 2011.
[3]徐检波.论<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法中的预期违约[J].湖州师范学院学报, 2011.
8.论河南区域经济的协调与发展 篇八
班级:xx
学号:xx
姓名:xx
论河南区域经济的协调发展
十七大报告指出:“继续实施区域发展总体战略,深入推进西部大开发,全面振兴东北地区等老工业基地,大力促进中部地区崛起,积极支持东部地区率先发展”。实际上21世纪初我国就确立了以科学发展观引领全局,以转变发展模式为主轴,建设资源节约、环境友好、社会和谐的小康社会为目标的发展方向。在这一大目标下,促进区域经济协调发展,显然是一个战略重点。
《河南省全面建设小康社会规划纲要》将全省划分为中原城市群、豫北地区、豫西豫西南地区和黄淮地区四个经济区。改革开放特别是九十年代以来,由于资源条件、发展基础和经济结构不同,各经济区域之间经济发展的不平衡性特征更加明显,区域之间差距、城乡差距、地区差距较大,并且这种特征有加速发展的趋势。按照落实科学发展观的要求,实现区域经济之间协调发展是当前及今后一个时期的重要任务,关系到全面建设小康社会、实现中原崛起的大局。
一、各经济区发展现状概述
中原城市群是指以郑州为中心,包括洛阳、开封、新乡、焦作、许昌、平顶山、漯河、济源在内的城市密集区。全区由9个省辖市组成,土地面积为5.88万平方公里,占全省土地面积的35.3%,2004年末总人口为3910万人,占全省总人口的40.2%。该经济区位于河南省中部,各城市之间距离较近,距离中心城市郑州大都在100公里以内;区域内矿产资源丰富,煤炭、铁矿石、铝土矿、钼矿等储量居全省前列,工业门类齐全,发展基础较好;公路、铁路交通便利,全省90%以上的高等院校和一些具有国内一流水平的科研院所聚集此地,区位优势显著。
豫北地区包括安阳、鹤壁、濮阳3个省辖市,土地面积为1.39万平方公里,占全省土地面积的8.3%,2004年末总人口为1030万人,占全省总人口的10.6%。该经济区位于河南省北部,与山西省、河北省和山东省相邻,油气、煤炭资源比较丰富。
豫西豫西南地区包括三门峡和南阳2个省辖市,土地面积为3.71万平方公里,占全省土地面积的22.3%,2004年末总人口为1290万人,占全省总人口的13.3%。该经济区位于河南省西部西南部,与山西省、陕西省和湖北省相邻,工业有一定基础,煤炭、有色金属资源比较丰富。
黄淮地区包括驻马店、商丘、周口和信阳4个省辖市,土地面积为5.67万平方公里,占全省土地面积的34.1%,2004年末总人口为3494万人,占全省总人口的35.9%。该经济区位于河南省东南部,与湖北省、安徽省和山东省相邻,以平原为主,河网密布,农业发展条件优越,但矿产资源比较匮乏。
二、各经济区经济发展状况的比较
经过对比发现,中原城市群以40.2%的人口创造了全省一半以上的GDP,各项经济指标均优于其他经济区,豫北地区、豫西豫西南地区居中游水平,黄淮地区经济发展严重滞后。中原城市群经济总量占全省的比重持续提高,主要人均指标优于全省平均水平。中原城市群和豫北地区产业结构优于全省平均水平,而豫西豫西南地区、黄淮地区明显落后于全省平均水平,区域之间经济发展的差距逐步扩大。
三、实现河南区域经济协调发展的政策建议
河南四个经济区经济总量及结构、工业化、城市化水平存在较大差异,并且这种差距有继续扩大的态势,中原城市群作为全省经济发展的龙头,有率先崛起并走在中西部发展前列的势头,黄淮地区发展滞后,则有被边缘化的危险。因此,未来15年里甚至更长时期,必须坚持统筹区域协调发展,制订促强扶弱的区域经济发展政策,将发展的差距控制在合理的限度内。
1.坚持协调发展战略
一是注重协调发展。针对各区域之间的发展不平衡将会加剧的状况,必须实行协调发展战略,努力将发展的差距控制在合理的范围内。二是努力推进工业化,加快城市化进程。三是积极发挥比较优势,努力实现跳跃式发展。
2.合理规划产业布局和空间布局
一是合理规划主导产业。根据主导产业的理论及产业区位商、影响力系数、感应度系数等,各经济区按自身情况发展主导产业。二是合理规划空间布局。区域经济发展的空间布局是经济发展在区位上的选择。在理论方法上通常根据经济发展水平的差异性选择经济增长极或经济增长核心区。
3.推动区域合作,形成分工合作、优势互补的发展合力
从放眼全国、放眼世界的角度看,河南区域经济发展,需要加强与国外、我国东部地区、西部地区的合作,用引进来的资源提升河南的经济实力,增强河南
产品的竞争力,同时河南要四面出击,提高产品在省外市场的占有率。从河南省内部的四个经济区域发展角度看,这四个经济区是相互联系的,而不是相互割裂的,既要有分工,又要有合作。分工是建立在各自的优势基础上的,突出发展优势产业,合作是为了优势互补,资源共享。在合作形式的选择上,一是产业政策协调。区域不同,产业政策的着力点应有所不同,政府在制订政策时,对各区域及区域之间应有明确的政策导向,引导区域优势资源向优势产业集中,引导优势企业集聚,形成集聚效应,实现规模效应。二是消除市场壁垒。不仅区域内实现交通便捷,交易顺畅,而且区域之间也要打破壁垒,促进自由贸易、公平交易,保证机会均等。三是改进区域联席协商交流机制,促进区域间加强沟通,平等协商。四是调整区划,整合要素资源。
4.尽快出台促进区域经济协调发展的相关政策
9.论违约责任发展与协调 篇九
司诉 讼
理由
是什么?
论刑事证据中的证人证言
郭金夫
证人证言是刑事诉讼中运用得极为普遍的一类证据。由于证人具有既不同于被告人又不同于被害人的独立的诉讼地位,所以证人证言对于揭露犯罪、进一步收集证据、鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实,具有特别重要的意义。
一 证人证言的概念与特征
1证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就自己所感知或观察的案件事实向侦察机关、检察机关和审判机关作出的口头的陈述。其特征为:证人证言虽与被害人陈述、被告人口供同属人证范畴,但又具有不同于被害人陈述和被告人口供的特征
(1)通常较为客观。证人具有不同于被害人和被告人的诉讼地位和作证心里。被害人可能出于报复的动机有意无意地夸大犯罪事实;被告人则往往为开脱罪责而否认犯罪事实或故意编造假话;而证人由于一般与案件没有利害关系,在通常情况下比较容易做到客观、公正。基于上述特点,在司法实践中通常都更为重视证人证言的证明作用。说证人证言客观并不意味着任何证人的证言均能客观、真实地反映案件情况,有时证人可能受到罪犯的威胁,害怕事后报复,或与罪犯有特殊关系而不作真实的陈述;即使证人完全摆脱不正常的心里因素,也可能因感知、判断、记忆和复述等能力的影响而作不实陈述。因此,对于证人证言仍然应进行认真的审查判断。至于与诉讼当事人有特殊关系的人如亲属、朋友和有个人恩怨的人等能否作证,根据我国刑事诉讼法规定,并不能免除这部分人的作证义务。但这类人员因与当事人存在特殊关系,有可能出于某种动机故意夸大犯罪事实,或者为罪犯开脱罪责。因此司法实践中在使用此类人员所提供的证言时,应特别对其真实性进行审查。
(2)证人证言不可替代。证人证言具有不可替代性,只能由知道案件情况的人作证,而不能找其他人员代替证人作证。某人或某些人了解案件情况,这是特定的和无法选择的,正是这种特定性决定了证人证言不可替代。鉴定人和见证人之所以不同于证人,就在于在鉴定和见证之前,并不了解案件情况,不具有这种特定性,因而他们可以选择和替代。证人证言不可替代性,不仅指不了解案件情况的人不能代替证人作证,还指即使了解同样案情的人也不可相互代替作证。因为每一个证人的品德素质和感受、判断、记忆、复述能力各不相同,不同证人所作的证词必定有一定的差异。在司法实践中不同的证人证言受主客观因素的影响而发生较大的误差。因此应当使了解案件情况的各个证人分别作证,并对每个证人的证言都进行认真的核查。
(3)证人的判断和意见能否作为证据。有人认为证人证言中的推测性或判断性陈述,不可作为定案的证据使用。因为对案件事实加以判断属于司法机关的职能。况且,证人因受职业、知识和经验等限制,往往难以对案件作出准确的判断。倘若让其提供判断意见,势必发生诉讼上的立证混乱、提供偏见或预测资料的危险。这种观点有一定的道理,但如把问题绝对化,则失之于片面。笔者认为,在证人证言的形成过程中,必然包含判断的因素。证人在通过感觉器官接受了与案件有关的信息后,必然要对之进行辨别与分类,作出判断,确定刺激物的意义,最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段,就不可能存在人们对事物的抽象理解而形成的印象。例如证人说看见一个穿黑衣的老头,用菜刀砍死一个戴眼镜的妇女。在此证言中凶手穿黑衣、是个老头,凶器是菜刀,被害人是一名妇女,实际上就是对数个事物进行的辨别与判断。而且,阅历较广、经验丰富和具有某种专业知识的人对事物作出的判断,通常较一般人更为准确,具有更大的证据价值。例如,同一张等高线地图,对于非专业人员而言,看到的仅是封闭和不规则的圆圈,而制图学家看到的则是生动的地形图,由此可见,证人所做的某种判断性陈述,尤其是具有一定专业知识和生活经验的人所做的判断,具有较高的证据价值。
问题的关键不在与证人的判断是否可作为证据,而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值,哪一部分判断具有证据价值,如何划清两者的界限。证人所做的判断性陈述,可以划分为体验性判断和意见性判断。所谓体验性判断,指证人依据自己所体验的事实作出的识别与判断。诸如凶手是老头、凶器是菜刀、受害者是妇女都属于体验性判断,此类判断显然具有证据价值。所谓意见性判断,指不是依据自己所体验的材料,或不完全依据所体验的材料,而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的推断。例如,有一个证人陈述。在案件发生时,曾看见一个身材高大、留长发、着风衣的人快速跑出仓库,估计此人就是罪犯。在此陈述中,估计此人就是罪犯就是意见性判断不具有证据价值,因为他所体验的事实只能使他作出有一个身高、长发、着风衣的人跑出仓库的判断,不足以作出此人就是罪犯的判断。
证人的意见性判断不能作为诉讼证据,并不意味着任何意见性判断都不能作为证据使用。事实上,鉴定结论就属于意见性判断。它是由鉴定人通过对送鉴材料运用科学手段进行比对、鉴别之后所作出的书面结论。鉴定结论并不要求鉴定人对案件事实有亲身体验,而只要求他根据专业知识对送鉴材料提供鉴别意见。
二 证人资格。
证人资格,是指那些人可作为证人,哪些人不可以作为证人。它决定了证人的范围。证人资格看似简单,却是一个涉及是否有足够证人出庭作证,并保证证言的客观真实,从而顺利查明案情,正确处理案件的重要问题。所以,对其进行深入探讨,是十分有必要的。
1中国古代和西方各国有关证人资格的法律规定。对于证人资格,中国封建法律早就作出过种种限制。唐律规定 :“年满八十以上,十岁以下及笃疾,皆不得令其作证。所谓笃疾指病重之人。”还规定 :“诸同居,若大功以上亲,及外祖父母、外孙、若孙之父、夫之兄弟妻,有罪相为隐,部曲奴婢为主隐,皆匆论。”这条规定的意思是,对于谋反、谋大逆等直接危害封建统治的特殊重罪,任何人都必须作证,不允许相互隐瞒,而对于其它罪行,则必须免除亲属之间相互作证的义务,并且禁止卑幼、部曲和奴婢证实尊长和主人的罪行。这种限制是维护封建纲常秩序的必要手段,充分反映了儒家思想在法制中的指导作用。
西方各国的证据法一般对证人资格不予过多限制。英美证据法认为 :作为自然人只要具备证人的四个条件就有作证的资格。四个条件为(1)有感受和记忆能力(2)有正确表达的能力(3)亲自耳闻目睹了解事实,(4)理解宣誓作证的义务。日本证据法规定 :裁判所除本法有特别规定的某些场合外,对任何人均可作为证人进行询问。法国和德国的证据法甚至允许4岁的儿童出庭作证。但也有限制性条款,如美国有些州规定:犯过不名誉罪或作过伪证者没有作证资格。西方各国有关证人资格的法律规定,对于我国学术界深化证人资格的研究,具有一定的借鉴意义
2正确理解我国刑事诉讼法有关证人资格的规定。我国刑事诉讼法第48条规定:“凡知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”这是我国证据制度对证人资格作出的原则性规定,也是衡量人们能否承担作证义务的唯一标准。对于这一规定,主要应从下述两方面加以理解;(1)证人只能是自然人。上述规定中所谓辨别是非、正确表达,是自然人所具有的生理和心里因素,说明我国证据制度只允许自然人充作证人。在司法实践中,某些机关单位和团体出具的加盖公章的材料,常常被当作证据使用。某些办案人员甚至认为这类材料的证明力高于普通证人的陈述。这不符合证据制度的原则与精神。证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情况向司法机关作出的陈述。既然是就所了解的案件情况作出陈述,那么陈述者就必须具有感知和记忆案情的能力,具有辨别是非和正确表达的能力。显然,只有自然人才具有这些生理和心理机能,机关单位和团体是不可能具有的。再则,由证人的诉讼地位与作用决定,法律要求证人承担一定的法定义务。如证人须在法庭上接受审判员、公诉人、被害人、被告人和辩护人的询问、质证。证人如故意作伪证或隐瞒罪证,须承担伪证罪的刑事责任。上述义务显然只能由自然人承担,机关单位和团体是无法承担的,倘若让这些组织承担,实际上意味着无人承担责任。在司法实践中,因把单位和团体出具的材料当作证人证言使用,从而影响诉讼的顺利进行,甚至铸成错案的屡见不鲜。因为办案人员对此存在两种分歧意见:一种认为单位出具的材料可作证言使用,刑事诉讼法第四十五条规定,司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一种认为,由不能充任证人的单位出具的材料加以证明的,至于刑事诉讼法第四十五条的规定,只能说明司法机关有权向机关、团体调取证据,并不意味单位可以充当证人或以单位证明材料代替证
人证言。(2)证人必须是生理上健康、精神上正常,达到一定年龄的人。我国证据制度虽然要求了解案情的人都承担作证的义务,但对生理上、精神上有缺陷和年幼无知的人又给予必要的限制,不赋予其作证的资格。之所以作出这样的限制,是因为这部分人不能辨别自己行为或他人行为的性质,不能控制自己行为所造成的后果,倘若让这部分人作证,并加以采信,势必无法保障客观、公正、准确地认定案件事实,以致铸成冤假错案。
为此:笔者建议创制有关证人资格的除外规则。我国证据制度要求了解案件情况的人都承担作证义务,但在实践中有一部分了解情况的人,由于其所承担的职权职责恰与作证义务相抵触,应考虑免除其作证义务,并结合实际情况制定相应的规则。
(1)司法人员不能充当本案证人。侦察、检查、审判人员在履行诉讼职能过程中了解到本案的情况,不能充当本案的证人。因为证人的义务是将所了解的案件情况积极地提供给司法机关。而司法机关的任务,是代表国家追究罪犯的刑事责任。
(2)辩护人不得在受委托的案件中充当证人。辩护人接受被告人有关代理诉讼的委托之后,一般要从各种渠道了解案件的情况。但在此之后,辩护人不能再作为证人就所了解的案件事实向司法机关提供证词。当然,律师及其他身份的人,如果接受诉讼代理之前就了解案件的某些事实,应积极履行作证义务,帮助司法机关查明案情,而不应接受被告人的委托充当辩护人。
(3)关于某些因职业或职责而得知案件事实的人是否可以免除作证义务的问题。在实际工作中,有一部分人因职业或职责而了解案件事实。例如医生了解病人的隐情,记者了解被采访人的私人秘密等等。倘若这些人员将有关情况提供给司法机关,这与其从事的职业或所承担的职责是相抵触的,直接影响到他们所应获得的某种信誉,甚至严重影响他们的工作。这是一个非常复杂的问题,立法机关和司法机关应对之进行慎重的处理。
三 如何对待某些证人拒绝作证。
证人拒证的原因有很多,情况也很复杂,司法实践中归纳起来主要有下述几种
1封建法制残余作怪。中国封建统治者一贯奉行儒家“三纲五常”的说教,在法律上强调“父子相为隐”的原则。这种封建法制的沉淀,导致今天“人情大于法”、“亲情大于法”等观念的滋生与蔓延。某些证人考虑到自己的证言可能导致亲人或朋友的不利后果,因而不愿作证,甚至拒绝作证。
2人生观扭曲的影响。经济社会转型期,部分人拜金主义严重,无利不干,事不关己,高高挂起,致使起码的正义感、责任感和良知丧失殆尽。所以出现了在光天化日之下歹徒公然行凶,围观者数百,竟无一人愿出证的怪事。
3部分公民法制观念淡薄。表现为许多公民不知作证是公民应尽的义务,以为与司法机关打交道没好事。
4对证人的保护不利,致使群众接受作证的消极教训。更有甚者,一些凶顽罪犯拉帮结伙,明火执仗,对敢于作证者进行残害,殃及四方,在一些地方形成恶劣的小气候,令群众丧失安全感,更不用说公开作证了。
5某些司法人员在取证的过程中,不尊重证人的合法权益,对证人缺乏耐心,态度不和蔼,这导致部分群众产生不愿同司法机关合作、对作证厌烦和抵触情绪。
6法律规定的欠缺。我国诉讼法虽然规定了公民作证的义务,但对证人拒证的法律责任未予规定。这使部分公民产生不履行作证义务也不会承担责任,还可避免作伪证之嫌的想法。而作为司法机关,因缺乏有关执法的依据,对证人拒绝作证也无可奈何。
7证人自身存在某些复杂的心里因素。如胆怯、羞耻、虚荣心、怕坏人报复等等。
因此解决证人拒证的法律思考迫在眉睫。由于证人拒证是由于复杂的社会因素和心里因素所造成的,所以应通过多种途径,采取多种手段加以消除。如进行普法教育,强化公民的法律意识;提高办案人员素
质避免出现侵害证人合法权益的现象;严惩对证人打击报复的行为,确保证人安全等。但重要的是应制定解决证人拒证的对策与措施。为此笔者建议:
1建立对证人拒证予以制裁的制度。
根据法学基本理论,任何法律规范都应由条件、行为模式和法律后果三要素构成。尤其是法律后果,体现了国家的强制力,是保障行为模式付诸实践的必不可少的手段。法律的约束力就表现在其拥有强制手段;倘若规范与强制手段分离法律将徒具空文而已。刑事诉讼法第四十八条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”这一规范包括了条件和行为模式部分,但缺乏强制措施,实际上没有约束力。鉴于上述情况笔者建议法律应作出规定,对证人拒绝作证的行为给予必要的法律制裁;对于情节轻微的,可采取拘役、司法拘留和罚款等强制措施;对情节恶劣、危害极大的,可按拒证罪给予必要的刑法处罚。
2建立有关证人的刑事责任豁免制度。司法实践中遇到这样的情况:某些证人因与犯罪有某种瓜葛,或提供证言于己不利,明明知晓案件情况,却担心拨出萝卜带出泥,拒不作证。例如,一盗窃犯企图入户行窃,发现屋中有人纵火杀人。该盗窃犯因怕人被追问为何出现在现场而暴露出盗窃行径,所以不愿吐露真情,后来人们怀疑其是纵火犯时,才被迫和盘托出。
为了免除证人的后顾之忧,将所见所闻彻底讲出,以利于迅速查处严重犯罪,笔者建议建立证人作证的刑事责任豁免制度。这种制度赋予证人受到一种特殊的法律保护权利,即证人因证实重要案情而提供于己不利的证词时,司法机关可以酌情减免其法律责任。
3加强对证人的法律保护制度。法律对于保护证人的人身安全应作出相应的具体规定。对于打击报复证人的应严加追究,情节轻微,危害不大的可采取拘留、罚款等强制措施;情节严重、危害较大的可比照刑法第254条以报复陷害罪论处。另一方面,法律对于证人的合法权益得到保障也应作出相应规定。
四、保障证人证言的真实性,笔者建议:应认真贯彻当庭询问质证的制度。对于证人证言的真实性,可以采取多种方法进行审查判断,但最重要的是当庭传唤证人接受询问和质证;这种方式的特殊作用是其
10.论违约责任发展与协调 篇十
随着地方经济的不断发展,政府对经济进行调控和各项建设越来越依靠不断增长的财政收入来实现,另一方面,随着对经济调控职能认识的深入,政府需要越来越多地运用税收积极调控经济活动,如何协调税收的财政职能和对经济的调控职能,使其既为城市建设提供较为丰厚的物质基础,又能对经济总量和经济结构进行适度调节,从而保持经济稳定协调发展,是摆在我们面前的一项重要课题。笔者结合XX市近年来经济与税收运行特点,对建立税收与地方经济协调发展机制谈一下自己的看法。
一、影响税收与经济协调发展的相关因素
(一)经济本身的影响。经济总量决定税收总量,税收增长的速度和质量、地方经济结构及区域经济发展的差异,影响着地方税收增长的整体水平和质量。
一是经济增长速度的影响。从经济学角度来讲:剔除非正常因素,税收增长与经济增长应呈正相关趋势,这一关系可用公式表述为T=a+bG(T代表税收,G即GDP,a、b均指常量),经济增长越快,税收增长越快。然而由于现行税制下,国内生产总值统计中总是包括诸如行政事业单位的无税增加值、不带税收增长的农业增加值以及抑制税收增长的存货和收费等非税增加值,其统计范围明显大于税基,所以实际经济增减变化在一定范围内有时也不一定引起税收的大幅波动,体现出税收与经济增减变化的不协调性。
二是经济增长质量的影响。经济增长质量的微观表现就是企业经济效益,经济效益的变化虽然不一定会引起GDP的大幅波动,但对税收收入的影响却是十分直观的。当经济效益趋好时,税收就会得到充分体现,税收与经济“同波共振”的可能性就会增大;经济效益下滑时,税收也会随之减少。
三是经济结构的影响。社会主义市场经济理论表明,三大产业增加值之和汇成经济总量,但由于三大产业自身的含税量不同,因而产业结构、产品结构以及经济类型的变化会直接影响税收规模和结构,进而使税收增减发生相应变化。
四是经济发展趋势对经济的影响。投资是推动一个国家和地区经济增长的基本推动力。各国社会经济发展表明,投资与经济增长有着极密切的关系。一国在一定时期内,投资总量及投资结构影响着未来的经济总量及其增长速度和经济结构,同时,现有的经济结构往往制约投资的方向。投资对税收收入的影响,主要是通过投资对经济增长的影响,进而影响税收收入的。
(二)税收的影响。辩证唯物主义认为,经济决定税收,税收又反作用于经济。良好的税收制度、税收政策和税收征管环境对经济的发展具有促进作用。
一是税收制度的影响。税收制度是影响税收与经济协调发展的重要因素,构成税收制度的征税对象、税目、税率等因素以及税收政策的选择都会影响到税收与经济增长的协调性。根据国家的方针政策和调节对象的具体情况,制定合理的税收制度,采取变动税制要素的方法,是发挥税收杠杆作用,调节税收与经济协调发展的重要因素。一是税收的覆盖面通过税种和税目手段调节。一方面,根据不同税种的不同调节功能,通过开征、复征、停征税种来调节生产、分配、消费及各种应税行为,调节资源和财产的使用开发和占有。另一方面,通过对税目的制订,明确征税对象包含的具体内容,划分征税与免税的合理依据,又体现不同税目区别对待的政策精神。二是税收对经济影响的力度和深度通过税率手段调节。税率是体现国家奖限政策的中心环节。通过合理设计各个税种的税率,明确各个税种调节的数量界限,可以对不同纳税人的利益进行调节,从而达到调节供求总量,引导投资方向的目的。三是税收杠杆的灵活度通过调整税负的手段实现。减免税是减轻纳税人税负,加成加倍则是增加纳税人税负。在税率既定的前提下通过实施税收减免或加成征收的办法,可以灵活地适应复杂多变的经济状况,鼓励需扶植的产业、产品发展,限制需控制的产业、产品发展,调节产业结构和产品结构。
二是税收征管的影响。税收征管是组织收入的重要手段,税款能否及时、足额入库,要靠税收征管来实现,税收能否增长,也要靠税收征管来保证,因此征管效率越高,就越能做到应管尽管、应收尽收,就越有利于实现税收与GDP的协调发展;反之就会出现漏征漏管、欠税漏税,致使实现的税收不能及时入库,就不能实现税收与GDP的同步协调增长。
三是税收计划管理的影响。税收计划管理是影响税收与经济协调发展的重要因素,如果税收计划与经济发展所提供的税收一致,就有利于实现税收与经济的协调发展,如果税收计划偏离了经济增长所带来的创税能力,就不利于税收与经济的协调发展。现行计划管理体制长期以来一直沿用的“基数法”,在基数、系数的确定和特殊因素的考虑上存在不同程度的随意性,据此编制的税收计划必然与实际税源存在一定差异并且无法消除,这样不免出现任务畸重畸轻的现象,影响依法治税的实现。
二、XX市“十五”期间经济与税收增长实证分析
(一)从经济总量增长与税收增长趋势来看,未来的税收收入越来越依靠经济增长因素。“十五”期间,XX市的GDP增长率平均为21.1%;国税税收收入和财政收入平均每年分别以24。75%和24。79的速度增长,分别高于GDP增长的3.64和3.69个百分点。近年来,XX国税局不断加强税收征管力度,大力清缴欠税,堵塞税收漏洞,收入中一些非经济增长的因素较多,因此,未来税收收入空间将主要依赖经济的增长。
(二)地方产业结构仍需进一步优化。“十五”期间,从XX市产业结构变动趋势来看,一产的比重逐渐降低,三产的比重逐年升高,但总体来看,二产的比重依然占据主导地位,2005年,三大产业比例调整为9.3:54.6:36.1。这是近年来XX市着力打造四大工业产业集群的结果。据统计,2005年,全市规模以上工业总产值达到404.5亿元。而高新技术产业产值完成108.1亿元,占规模以上工业总产值比重达24.7%,比上年提高了6.9个百分点。
税收方面,第二产业是形成税收收入和地方财力的主要税源,主体地位十分突出。
(三)招商引资和大项目建设对税收的拉动作用还需进一步加强。“十五”期间,XX市累计引进投资过千万美元的外资项目119个、过亿元的内资项目92个,外商直接投资累计达到19.8亿元;累计利用内资229亿元;2005年出口创汇15.8亿元,是“九五”末的2.7倍。至2005年末,XX市共有外资企业920户,尽管近年来实现的税收呈增长趋势,但总体亏损面较大。从2003-2005年外资情况来看,韩国是我市外商投资的主要来源国家,投资比重占到了1/3以上,登记户数占到一半以上,但2003-2005年入库所得税仅为847万元,占三年外企所得税的4.74%。从2003-2005年外资企业实现利润和投资情况看,外资企业,尤其是韩资企业,实现盈亏与投资额出现倒挂现象,整体一直呈亏损状态,但投资额却逐年增加。
(四)支柱产业纺织业税收贡献逐年降低。针纺行业是XX市的支柱产业,“十五”期间实现国税税收13亿元,折合财政收入4.2亿元,占五年以来实现国税总收入的33.9%。近几年,在劳动力紧缺、原材料价格上涨以及出口退税率下调等因素影响下,针纺行业整体发展缓慢。尤其纺织服装企业多为劳动密集型企业,熟练工人的缺乏使企业生产设备不能充分发挥效益,影响了企业正常生产,据企业发展局测算,目前XX针纺行业用工缺口约为15000人左右。同时,针纺行业产品以初级加工为主,附加值低,在激烈的价格竞争下利润空间不断被压缩,同时出口退税率和美元汇率影响使出口企业成本增加,企业效益增长缓慢,税收贡献逐年减缓,增值税贡献率由2001年的35%下降到2005年的14.3%,税负率呈逐年下降趋势,纺织服装、皮革及其他制造业和纺织业的增值税税负率分别由2001年的4.89%和4.64%下降到2005年的3.2%和1.66%。
(五)个体税收与经济发展不相适应,呈下降趋势。个体经济曾经是XX市税收的重要组成部分,1996年XX市个体增值税完成3577.6万元,2005年个体增值税为3058.27万元,十年间XX市个体税收不增反降,减收519.33万元,占增值税的比重也由1996年的24.4%下降到2005年的6.6%。从近三年来看,也就是调高增值税起征点的2003年以来,个体税收也由2003年的3162万元下降到2005年的3058.27万元,下降了103.73万元。
三、建立税收与XX市经济协调发展机制的对策
要充分发挥税收经济杠杆作用,建立税收与经济协调发展机制,进一步促进XX市经济的可持续性发展,应着重从以下几方面入手:
(一)制定稳定经济增长的宏观政策,保持经济持续发展态势。
一是稳定经济增长的支持点。XX市未来经济发展的根本动力是企业技术进步与社会技术水平的全面提升。要加紧建立大工业体系,进一步打造经济的核心竞争力。建立大工业体系要狠抓大项目,要全力以赴,建立明确的目标责任制,努力把大项目促上去;要立足现有产业基础,采取不同思路加快推进,裂变出新的大产业;要走多渠道发展的路子,大力发展对外经贸、个体私营经济、乡镇经济、城区经济和中小企业等。
二是规范并加强政府干预经济行为。首先,应从深化财税体制改革入手,合理划分中
央与地方财权、税权和责权,依法规范政府部门的收支行为,建立依法规范的收支机制和体制。其次,应继续依法整顿流通秩序,打击制假、贩假和地下经济活动,整顿商业流通企业返利销售等偷漏税行为和建立有效的价格监督机制。
三是建立和完善社会保障体系。社会保障体系是经济社会发展的减压器、稳定器和推进器。扩大消费,尤其是扩大中低收入层的消费,是保持经济增长的根本动力。因此,一方面要提高他们的收入;另一方面是在建立社会保障制度的同时,应出台有利于促进消费的政策。如,扩大劳动就业和社会保险面,加强社会保障金(税)的征管等。
(二)培植税源,优化结构,为税收与经济协调发展奠定坚实的基础。
一是在投资启动经济运行之前,必须认真分析推动GDP增长的主要产业部门的状况,以确定投资运行的基本导向。
二是发展高新技术企业,改善税收结构。要充分认识我税收结构方面的不利因素,在经济结构调整、产业升级、产业换代等工作中,着眼调整、优化财源结构,大力发展高增值、高科技项目,为地方税收持续稳定的增长奠定基础。
第一,充分利用针织服装产业的基础优势,鼓励企业升级产品结构,提高产品附加值,改善目前“量大价低”、劳动密集的生产方式,提高企业综合竞争力。第二,交通运输设备(造船)业规模大,产业链长,应尽快争取尽快上马,从根本上壮大财源。第三,充分利用好现有高新技术项目的技术优势,加快科技成果转化和科技创新体系建设,鼓励企业自主创新,增加税源。第四,现代物流、金融服务等新兴服务业对提高经济活力、完善产业链条等方面起着重要的辅助作用,应制定具体措施鼓励发展。
三是启动更多的民间投资,扩大非公有制和中小企业比例。财政投资作为一种政府行为应转向社会(企业和私人)投资。政府要通过体制改革和一些短期政策来鼓励民间消费和投资。刺激民间投资包括减免企业的税收和进一步放开对私有企业的贷款限制。小企业在很大程度上决定了非农业劳动者的就业,决定了他们的收入在社会需求中占有的份额,并以其灵活的经营机制和旺盛的创新活动为经济增长提供了最基本的原动力,应为中小企业发展创造一个良好的外部环境,重点解决好小企业融资、技术服务等问题。
四是注重激发民营经济发展的内生活力,提高区域经济竞争力。坚持把民营经济作为最具活力的经济增长点,把实施品牌战略作为提升产业水平的重要推动力,进一步推动民营经济提档升级。鼓励骨干企业向集群化发展,引导中小企业围绕产业集群配套发展,通过嫁接改造引进先进技术和管理经验,通过技术革新加快成长,为民营企业产品创新、技术创新和管理创新提供智力支持。
(三)坚持科学化、精细化原则,强化税收征管,建立科学高效的税源监控体系。一是完善税源分类管理,促进税源监控对象精细化。按纳税信用等级分类.纳税人可分为A、B、C、D四类。对A级纳税人以管户为主,主要职责是组织税收收入.督导政策落实,调查掌握企业生产经营活动和财务核算情况、分析预测税收收入,保证税收收入的稳定增长;对B级纳税人以管事为主,主要职责是纳税评估和日常检查,提高纳税人纳税申报质量;对C级纳税人以管户和管事相结合,主要职责是加强纳税辅导,注重户籍管理、纳税申报核实、发票使用情况检查等,提高纳税人依法纳税的意识和能力。
按纳税规模分类,一般可分为重点税源户,中小税源户、个体零散税源户。重点税源户可建立征管一线分局和机关处室共管的分级管理机制,通过落实税收管理员制度,实行“零距离”监管;中小税源户可实行信息化和纳税评估相结合的监控手段;对财务制度不健全的小型企业和个体工商户可实行民主评税、定额征收和社会协税护税相结合的监控手段。
按经营行业分类,以国民经济分类为基础,结台税收工作特点和管理需要,将纳税人划分成若干行业或行业细类,兼顾行业共性和个体特点,深入了解纳税人的生产工艺流程和经营规律,对各个行业进行剖析测算,确定行业税负标准,形成详细、准确的税源监控评价指标。
二是严密过程监控,实现税源监控内容精细化。1.细化户籍管理。一是进行户籍信息源头控管。通过进驻政府行政审批中心,推行国地税联合办证,建立从工商登记到国地税税务登记的“无缝管理”机制,从源头上减少漏征漏管户。二是进行户籍信息全面监管。要认真做好纳税人的设立、变更,注销税务登记等工作,并切实加强对外出经营业户、非正常户、停业户、扣缴义务人的监督管理。三是加强户籍信息动态监管。要认真贯彻落实《税务登记管理办法》,通过漏征漏管户的实地清理和户籍信息的定期核查,对纳税人基本信息进行全面收集和及时更新,并通过信息化实现纳税人户籍资料的“一户式”存储管理。
2.加强纳税申报管理。制定统一、完整的税务会计报表,规范申报格式,加大纳税人如实申报的义务,通过强化这一环节,尽量收集有效的税源管理信息,堵塞信息不对称带来的管理上的漏洞。接到纳税人的申报资料后,受理人员应认真审核纳税人产品(商品)产销(购销)、提供应税劳务收入、盈利等情况以及使用税种、税目,税率及税费基(资)金,滞纳金计算过程、资料填报规范性等,提高纳税申报质量。3.强化发票控管。一是积极推行有奖发票。在个人消费、现金消费所占比例较大的行业推行使用刮奖、抽奖等各种行之有效的有奖发票,鼓励消费者主动索取发票,认真落实发票违章举报有奖制度,调动广大消费者参与发票监督的积极性。二是稳步推行税控收款机。按照统一部署,大力推行使用税控收款机和税控软件,强化以票控税。三是健全发票管理制度。进一步健全发票验旧和缴销制度,加强对纳税人发票开具信息的采集,加强对纳税人发票开具情况的审核检查,不仅要审查领、用、存的数量,而且要审查发票开具金额、开具项目等内容。4.切实抓好税务检查。一是要理顺税务检查职能。明确征管部门日常检查和稽查部门税务稽查的职责范围,在合理分工的基础上,建立起征管与稽查的互动机制,相互促进,共同监管。二是要加大日常检查力度。三是要加大稽查打击力度。
三是整合资源,凸显税源监控方式精细化。1.注重内部衔接。要进一步加强征、管、查各环节及内部岗位之间的有机衔接,完善制度,明确责任,充分利用信息化手段,实现征管查之间互动、互通,做到分工不分家。2.推进税源社会化管理。一是加强与相关部门的横向配合,通过制度规范,实现涉税信息共享,及时全面、准确了解各类涉税情况。二是加强与地方政府的联系沟通,建立健全纵向协税护税网络,合力构建国税主管、部门配
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